MINEDUCACION - Concepto 226923 de 2021

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 226923 de 2021 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 0226923 DE 2021 (mayo 28) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre responsabilidad ante contagios de COVID-19 en el entorno escolar Saludo, De conformidad con su consulta del asunto, presentada bajo el radicado 2021-ER-108100, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 8, 10 y 11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según elcual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en

ejercicio del derecho a formular consultas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Objeto “Con el fin de brindar orientaciones a la entidad territorial sobre las situaciones planteadas en las peticiones que se relacionan a continuación, y por ser un asunto de competencia del Ministerio, de manera respetuosa me permito solicitar se emita concepto jurídico, respecto de estas, así: - Oficio de fecha de 30 de marzo de 2021, suscrita por el señor XXXXX, en calidad de docente de la Institución Educativa Técnica Agropecuaria XXXXX del municipio de Caldono – Cauca, por medio de la cual manifiesta: “PRECEDENTE DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD TAXATIVA Y PRECISA (…)”. Quién funge como responsable y respondiente de LA PATRIA POTESTAD de los niños (…), si un estudiante que asiste regularmente a clases bajo este modelo se contagiara del virus covid 19, o en el peor de los casos llegara a fallecer, lo anterior, si se da en condiciones normales del cumplimiento de los protocolos aprobados por la entidad municipal de salud y La Secretaría de Educación del Departamento del Cauca”. (se anexa copia).

Es pertinente anotar, que el docente en su escrito censura a toda costa, la Directiva Ministerial 016 del 9 de octubre de 2020, relacionado con el tema de la alternancia educativa. - Oficio de fecha de 31 de marzo de 2021, suscrito por el señor FRANCISCO GAVIRIA ORTEGA, en calidad de Rector del Colegio MARCO FIDEL NARVEZ del municipio de Argelia – Cauca, por medio de la cual solicita:

“favor de informarme o aclararme una situación que a diario me preguntan los docentes con respecto a la alternancia. Qué responsabilidad penal o disciplinaria tienen los docentes o administrativos de una institución educativa, si un estudiante que asiste regularmente a clases bajo este modelo se contagiara del virus COVID 19, o en el peor de los casos llegara a fallecer, lo anterior, si se da en condiciones normales del cumplimiento de los protocolos aprobados por la entidad municipal de salud y La Secretaría de Educación del Departamento del Cauca”. (se anexa copia)” [SIC]

2. Consulta Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo.

Bajo ese entendido, su consulta ha sido sintetizada de la siguiente manera: ¿Se genera responsabilidad en cabeza de los docentes o administrativos de una institución educativa si un estudiante que asiste a clases bajo el modelo de alternancia se contagia del coronavirus COVID19 o fallece por este contagio? A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales con respecto a las normas que regulan los

asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco Jurídico 3.1. Constitución Política. 3.2. Decreto 5012 de 2009 3.3. Decreto 206 de 2021.3.4. Resoluciones 385, 666 y 1721 de 2020 y 222, 223 y 392 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social. 3.5. Circular Conjunta 26 de 2021 del Ministerio de Educación Nacional y el Ministerio de Salud y Protección Social. 3.6. Directivas 11, 12 y 16 de 2020 del Ministerio de Educación Nacional. 3.7. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, Exp. 18468. 3.8. Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 15 de enero de 2021, Rad. 2020-02452.

4. Análisis 4.1. Medidas excepcionales para el manejo de la pandemia de COVID-19

El artículo 67 de la Constitución Política reconoce en la educación una doble condición de derecho y de servicio público con función social que busca garantizar el acceso de los ciudadanos al conocimiento, a la ciencia y a los demás bienes y valores culturales. Por la relevancia de esa función social, la Constitución le asignó a la familia, a la sociedad y al Estado una corresponsabilidad en la materialización de esas aspiraciones, y comprometió a este último con la prestación del servicio público, que

exige la realización de unas actuaciones concretas, relacionadas con la garantía de su prestación eficiente y continua a todos los habitantes del territorio nacional, en cumplimiento de los principios de universalidad, solidaridad y redistribución de los recursos en la población económicamente vulnerable. Con ocasión de la declaración del coronavirus COVID-19 como una pandemia global, todos los Estados asumieron diferentes acciones para evitar su propagación y mitigar el contagio, y en el caso colombiano, entre otras medidas, se declaró en varias ocasiones, y como medida de orden público, el aislamiento preventivo obligatorio que conllevó a la adaptación de un modelo de trabajo académico en casa con la finalidad de continuar con la prestación del servicio educativo. En efecto, mediante el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020 se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia a partir del 25 de marzo de 2020. Dicha medida fue extendida mediante decretos adicionales. No obstante, con el Decreto 1168 de 25 de agosto de 2020, se regula la fase de Aislamiento Selectivo y Distanciamiento Individual Responsable, que empezó a regir en el país el 1° de septiembre de 2020, que ha sido extendida por decretos posteriores, y que, por disposición del Decreto 206 del 26 de febrero de 2021, rige hasta el 1° de junio de 2021. Así, en el marco de las normas que dispusieron el aislamiento preventivo obligatorio, y con la finalidad de evitar la suspensión de la prestación del servicio, se adoptó de manera excepcional la modalidad de trabajo académico

en casa; no obstante, el país pasó de esa fase a la de aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable, por lo que, de acuerdo con el mandato constitucional que encarga al Estado la prestación eficiente y continua del servicio público educativo a todos los habitantes del territorio nacional, actualmente las actividades que conllevan la prestación del servicio han de continuar desarrollándose de manera presencial, bajo el esquema de alternancia. En efecto, el mencionado Decreto 206 de 2021 establece de forma explícita las actividades no permitidas en ningún municipio del territorio nacional, dentro de las cuales no se enuncia al sector educativo. Así mismo, prevé el mecanismo para la implementación de medidas especiales en los municipios del país cuando se presente una variación negativa en el comportamiento de la pandemia Coronavirus COVID-19. Finalmente dispone que toda actividad deberá estar sujeta al cumplimiento de los protocolos de bioseguridad que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social.En ese sentido, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 666 de 2020, modificada por la Resoluciones 223 y 392 de 2021, mediante la cual adoptó el protocolo general de bioseguridad para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades del servicio educativo, dicho ministerio expidió la Resolución 1721 de 2020, mediante la cual adoptó el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo de coronavirus COVID-19 en las instituciones educativas, instituciones de educación superior y las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano en el marco del proceso de retorno gradual,

progresivo y seguro a la prestación del servicio educativo en presencialidad bajo el esquema de alternancia. Adicionalmente, el numeral 2.3 del artículo 2 de la Resolución 222 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social, la cual rige la emergencia sanitaria actualmente, señala lo siguiente: “Artículo 2. Medidas. Con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, se adoptan las siguientes medidas: (…) 2.3. Ordenar a las entidades territoriales y a los particulares adoptar todas las medidas para garantizar el retorno gradual, progresivo y seguro de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes a la presencialidad en las instituciones educativas, a partir del esquema de alternancia, como una prioridad de salud pública que responde a las necesidades de promoción de su desarrollo y salud mental, bajo la implementación de medidas de bioseguridad.” Y, finalmente, mediante Circular Conjunta 26 del 31 de marzo de 2021 del Ministerio de Educación Nacional y el Ministerio de Salud y Protección Social se impartieron instrucciones a las autoridades locales y a los directivos de las instituciones educativas para que se avance con la apertura de estas instituciones y se mantengan las clases presenciales, se continúe con la implementación de los protocolos de bioseguridad, y se reconozcan y prevengan los impactos en la salud de los niños, niñas y adolescentes que ocasiona el cierre de las instituciones. Ahora bien, es importante resaltar que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de enero de 2021

(Rad. 2020-02452), realizó la siguiente advertencia al Ministerio de Educación Nacional y a las secretarías de educación: “SEGUNDO. ADVERTIR al Ministerio de Educación Nacional y a las Secretarías de Educación de las entidades territoriales a que se refiere la Directiva No. 11 de 2020, que es su obligación velar porque todos los prestadores del servicio educativo avancen de manera cierta, segura y decidida en la definición de las condiciones que permitan el retorno gradual y progresivo de los alumnos a las aulas, con plena observancia de las normas de bioseguridad previstas por las autoridades nacionales y previendo el manejo de aquellas situaciones particulares que, por decisión libre e informada de los padres de familia, ameriten un tratamiento distinto. Esto, bajo la premisa de que la modalidad de trabajo en casa no puede ser equiparada a la educación presencial y que, por tanto, su aplicación no debe mantenerse más allá de lo que resulte estrictamente necesario para la contención de los efectos de la pandemia.” En ese sentido, es un deber del Estado avanzar y mantener las clases presenciales bajo el esquema de alternancia y con observancia de los protocolos de bioseguridad. 4.2. Responsabilidad ante contagios del coronavirus COVID-19 En primer lugar, es importante tener en cuenta que el Decreto 5012 de 2009 aclara que los conceptos que emite la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio tienen por objeto orientar sobre la aplicación de las normas del sector educativo. El artículo 7 señala lo siguiente: “Artículo 7. Oficina Asesora de Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora de Jurídica, las siguientes:7.8. Emitir conceptos y prestar asesorías de tipo jurídico a clientes internos y externos, en coordinación con las

dependencias misionales, en los temas que son de competencia del Ministerio de Educación Nacional. (…) 7.10. Conceptuar y establecer criterios en coordinación con las Direcciones y la Secretaría General, en asuntos jurídicos relativos a la aplicación de las normas que regulan el sector de la educación. 7.11. Establecer las directrices jurídicas para la interpretación y aplicación de las normas que regulan el servicio educativo en todos los niveles y campos de acción. (…)” De esta manera, esta Oficina Asesora Jurídica emite opiniones a preguntas generales relacionadas con la normativa del sector educativo, es decir, no tiene la competencia jurisdiccional para establecer derechos u obligaciones ni para resolver situaciones jurídicas concretas. En ese sentido, ante un hecho futuro e incierto, como lo sería el contagio de coronavirus COVID-19 y el fallecimiento ocasionado por dicho contagio, serán los órganos jurisdiccionales competentes quienes podrán establecer responsabilidades, con base en las pruebas que en su momento se aporten debidamente. En todo caso, se expondrán algunas consideraciones para efectos de brindar orientaciones al respecto. En relación con la pandemia de COVID-19, es importante precisar que la circulación del virus es un riesgo generalizado, puesto que corresponde a un problema sanitario al cual todos estamos expuestos por el hecho de vivir en sociedad y como producto de las interacciones sociales; es decir, no es un asunto propio del servicio educativo, sino un asunto epidemiológico con incidencia en la educación, así como en las demás actividades sociales. Con base en lo anterior, se debe tener en cuenta que así como existen otros riesgos generales que deben ser

manejados a través de medidas de prevención (como lo podrían ser los riesgos de salubridad, que exigen unas medidas mínimas sanitarias en los establecimientos educativos; o los riesgos de convivencia, que exigen unas medidas mínimas de convivencia escolar), la circulación del coronavirus COVID-19 se constituye también en un riesgo general que exige la implementación de los protocolos de bioseguridad. Es por ello por lo que esta Cartera Ministerial mediante las Directivas 11 y 12, proferidas el 29 de mayo de 2020 y del 2 de junio de 2020, sentó bases para el retorno seguro a la educación presencial con alternancia. Así mismo, expidió los «Lineamientos para la prestación del servicio de educación en casa y en presencialidad bajo el esquema de alternancia y la implementación de prácticas de bioseguridad en la comunidad educativa». De igual forma, el Ministerio de Salud y Protección Social profirió la Resolución 666 de 2020, modificada por las Resoluciones 223 y 392 de 2021, y la Resolución 1721 de 2020, en las que se establecen disposiciones que se deben observar en el regreso a clases presenciales. En particular, la Resolución 1721 de 2020 adopta el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus COVID19 en instituciones educativas. Las anteriores disposiciones, en especial el protocolo de bioseguridad para el regreso a clases presenciales, constituyen un mecanismo de protección frente al riesgo de contagio de COVID-19 en los entornos escolares. Lo

anterior no anula el riesgo, pero sí genera una serie de pautas para mitigarlo, y nos impone a todos los organismos del Estado y a la comunidad educativa la obligación de generar las condiciones para la prestación del servicio en condiciones más seguras. Hechas las anteriores precisiones, debe resaltarse que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señado que la responsabilidad, en el ámbito de los establecimientos educativos estatales, es subjetiva, es decir, debe demostrarse una falla en el servicio y la relación de causalidad entre dicha falla y el daño sufrido. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010 (Exp. 18468),Por consiguiente, si el esquema de alternancia se implementa con estricta observancia de los protocolos de bioseguridad correspondientes, no se estaría colocando a la comunidad educativa en un riesgo mayor al que deben asumir el resto de los ciudadanos y, consecuentemente, no habría posibilidad de que se configure una infracción o que se genere responsabilidad en el evento de un contagio, ya que el régimen de responsabilidad aplicable es de tipo subjetivo; de tal manera que, demostrando el cumplimiento de los protocolos de bioseguridad en el entorno escolar, en opinión de esta Oficina Asesora Jurídica, no habría lugar a configuración de un daño atribuible al Estado o a sus agentes.

5. Respuesta ¿Se genera responsabilidad en cabeza de los docentes o administrativos de una institución educativa si un estudiante que asiste a clases bajo el modelo de alternancia se contagia del coronavirus COVID-19 o fallece por

este contagio? En el marco de la emergencia sanitaria originada por la pandemia, inicialmente se expidieron lineamientos para adelantar actividades escolares no presenciales mediante trabajo académico en casa, con el fin de proteger la vida y la salud de la comunidad educativa. Sin embargo, posteriormente, tanto el Ministerio de Salud y Protección Social como el Ministerio de Educación Nacional emitieron los protocolos de bioseguridad y una serie de orientaciones para la implementación y la vigilancia de dichos protocolos para retornar de manera gradual a clases presenciales, puesto que se ha establecido que es un deber del Estado avanzar y mantener las clases presenciales, con observancia de los protocolos de bioseguridad. Ahora bien, teniendo en cuenta que esta Oficina Asesora Jurídica sólo puede emitir opiniones a preguntas generales relacionadas con la normativa del sector educativo, no tiene la competencia jurisdiccional para establecer derechos u obligaciones ni para resolver situaciones jurídicas concretas. En ese sentido, ante un hecho futuro e incierto, como lo sería el contagio de coronavirus COVID-19 y el fallecimiento ocasionado por dicho contagio, serán los órganos jurisdiccionales competentes quienes podrán establecer responsabilidades, con base en las pruebas que en su momento se aporten debidamente. En todo caso, se aclara que la circulación del virus COVID 19 es un riesgo generalizado, puesto que corresponde a un problema sanitario al cual todos estamos expuestos por el hecho de vivir en sociedad y como producto de las interacciones sociales; es decir, no es un asunto propio del servicio educativo, sino un asunto epidemiológico con incidencia en la educación, así como en las demás actividades sociales. Asimismo, de acuerdo con la

jurisprudencia del Consejo de Estado, el régimen de responsabilidad aplicable a las instituciones educativas es de tipo subjetivo, de tal manera que, en opinión de esta Oficina Asesora Jurídica, no habría posibilidad de que se configure una infracción o que se genere un daño atribuible al Estado o a sus agentes en el evento de un contagio, si se demuestra el cumplimiento de los protocolos de bioseguridad en el entorno escolar. Cordialmente, LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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