MINEDUCACION - Concepto 229663 de 2020

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 229663 de 2020 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 229663 DE 2020 (noviembre 12) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Proceso de descentralización del servicio educativo y régimen del personal docente convinculación nacional afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Cordial saludo. De conformidad con su consulta formulada mediante radicados 2020-ER-245509 y 2020-ER246401, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA,sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por

las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Objeto. “Primera: Si los docentes nombrados por el Ministerio de Educación Nacional debidamente posesionados, antes

de febrero de 1990 y que por el Acto Legislativo No. 1 de enero de 1986 que reformó la Constitución de 1886, el Artículo 19 de la Ley 29 del 15 de febrero de 1989 por el cual se dio plazo perentorio de un año contado a partir de la promulgación de esta Ley para que el Ministerio de Educación hiciera total entrega por el proceso de descentralización de la Educación Nacional a los Municipios o en su defecto, a los Departamentos como en el caso del Huila, SIGUIERON O NO SIENDO NACIONALES o quedaron como NACIONALIZADOS o TERRITORIALES (Departamentales), pese al Artículo 26 del Decreto Nacional Reglamentario No. 1706 del 19 de agosto de 1989 por medio del cual exoneró de nuevo nombramiento a los empleados docentes descentralizados y por ende, de nueva posesión al no haberse efectuado nuevo nombramiento. Estas Consultas - Aclaraciones las solicito teniendo en cuenta: A: La Sentencia C - SUJ - SU - 11 - 2018 del H. Consejo de Estado del 21 de Junio de 2018 de Unificación por Importancia Jurídica, que a mi leal saber y entender todos los profesores que estaban a cargo de la Nación (MEN) y fueron entregados a los Departamentos, Distrito de Bogotá y a Municipios a más tardar en febrero de

1990, ipso facto dejaron de ser nacionales para convertirse en territoriales o en nacionalizados pagados sus salarios por los FER que eran instituciones territoriales como su nombre lo dice. Además, determina el H. Consejo de Estado que, todo dinero que la Nación consigna a los Entes Territoriales, en este caso para el pago de salarios de los Docentes, deja de ser ipso facto también, nacional para convertirse en Departamental, Distrital o Municipal según cada caso.

B. Todavía hay juristas, funcionarios de Secretarías de Educación, Rectores, Docentes, Sindicalistas, etc. que siguen aseverando y certificando que los Docentes Nacionales siguieron siendo en calidad de tales a partir de haber sido entregados por las normas Estatales (Constitucionales y Legales) por el proceso de descentralización total de la Educación Nacional de los niveles de Básica (Primaria, Secundaria) y Media, hasta sus retiros definitivos del Magisterio Oficial, y confunden los términos de “desconcentración” que se dio con la Reforma Constitucional de 1968 con el de “descentralización” con la Reforma Constitucional de 1986.

Segunda consulta: ¿Qué prima o prevalece más: El Decreto o Resolución de nombramiento emitido por el Ministerio de Educación Nacional y el Acta de Posesión correspondiente; o la Reforma Constitucional con sus Leyes y Decretos Reglamentarios sobre la descentralización de la Educación Nacional a los entes territoriales?

Tercera consulta: ¿Si los docentes que eran nacionales antes de 1990, luego descentralizados - entregados para ser administrados totalmente por los entes territoriales citados, el tiempo transcurrido desde 1990 en adelante,

sirve o no para la obtención de la Pensión de Gracia consagrada en la Ley 13 de 1914, Ley 33 de 1933, Ley 91 de 1989, etc.?”. [Sic]

2. Consulta.

Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.3. Marco jurídico. 3.1 Ley 91 de 1989: “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 3.2 Ley 115 de 1994: “Por la cual se expide la ley general de educación”. 3.3 Ley 715 de 2001: “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.

3.4 Ley 812 de 2003: “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”. Para dar respuesta a su consulta se abordará el análisis de los siguientes temas: (i) Proceso de descentralización del servicio educativo; (ii) Régimen del personal docente con vinculación nacional afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) Generalidades sobre los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia.

4. Análisis. 4.1 Proceso de descentralización del servicio educativo Con la Ley 60 de 1993, se ordenó la descentralización del servicio educativo, lo que implicó la entrega por parte de la nación de los bienes, el personal y los establecimientos educativos, a los departamentos y distritos: “Artículo 15. Asunción de competencias por los departamentos y distritos. Los departamentos y distritos que acrediten el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 14 en el transcurso de cuatro años, contados a partir de la vigencia de esta Ley, recibirán mediante acta suscrita para el efecto, los bienes, el personal, y los establecimientos que les permitirán cumplir con las funciones y las obligaciones recibidas (...)”.

Posteriormente con la expedición de la Ley 715 de 2001, que derogó la Ley 60 de 1993, se otorgó la responsabilidad directa de la prestación del servicio educativo a los municipios que cumplan los requisitos para certificarse. Ahora bien, téngase en cuenta que, la Ley 60 de 1993, mantuvo el régimen prestacional aplicable a los docentes

nacionales o nacionalizados reconocido por la Ley 91 de 1989 que se incorporaran a las plantas de personal de los departamentos, distritos y municipios sin solución de continuidad, al establecer en el artículo 6: “Artículo 6. Administración del personal. Reglamentado parcialmente por el Decreto 196 de 1995. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (...)” (Negrillas y subrayas fuera de texto)En igual sentido, la Ley 715 de 2001, contempló dicha salvedad al prescribir que el personal docente mantendría

su vinculación sin solución de continuidad durante el proceso de incorporación a las plantas de los departamentos, distritos y municipios certificados: “Artículo 34. Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad (...)”. (Negrillas y subrayas fuera de texto) Por su parte, la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994), previó en el artículo 115 que, el personal docente del sector oficial se regiría por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y, por consiguiente, su régimen prestacional sería igualmente el establecido en la Ley 91 de 1989: “Articulo 115. Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley.”. (Subrayado fuera de texto) Finalmente, cabe mencionar que, el Departamento Administrativo de la Función Pública, máximo organismo de dirección del empleo público, mediante Concepto 82151 de 2019, precisó la diferencia entre las expresiones

“solución de continuidad” y “sin solución de continuidad”: “Sobre el término de «solución de continuidad», el Diccionario de la Lengua Española Tomo II, l define como: Interrupción o falta de continuidad”. Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende «sin solución de continuidad», cuando la prestación del servicio es continuo, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.”. (Negrillas y subrayado fuera de texto) 4.2 Régimen prestacional del personal docente con vinculación nacional afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La Ley 91 de 1989, en virtud de la cual, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, define en el artículo 1, los tipos de vinculación del personal docente que debe ser afiliado al respectivo Fondo: - Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. (inciso 3, artículo 15, Ley 91 de 1989) - Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de enti dad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. - Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de ent dad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975, y pueden ser

departamentales, distritales o municipales. Posteriormente, con la expedición de la Ley 812 de 2002 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado Comunitario”, se estableció que, los docentes vinculados a partir de su entrada en vigencia tendrían los derechos pensionales del Régimen de Prima Media con prestación definida previsto en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)De acuerdo con su consulta, el régimen prestacional de los docentes vinculados con régimen nacional, la Ley 91 de 1989, previó en el artículo 15 que, para efectos del reconocimiento de sus prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleos públicos del orden nacional. En consecuencia, conforme al marco normativo expuesto, el personal docente nacional y nacionalizado transferido sin solución de continuidad a las plantas de los departamentos, distritos y municipios, en virtud de la descentralización del servicio educativo, no significó un nuevo nombramiento, ni la modificación de los derechos de carrera docente, como tampoco la modificación del régimen prestacional, pues como se indicó, fue producto del proceso de reincorporación ordenado por la Ley 60 de 1993. 4.3 Generalidades sobre los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia Como se indicó previamente, esta Oficina Jurídica no resuelve casos particulares, sino que emite conceptos jurídicos sobre un cuestionamiento, duda o desacuerdo que pueda generar la interpretación o aplicación de una

norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo; por lo tanto, a continuación se emiten unas orientaciones generales, las cuales plantean un marco jurídico general que puede servir de referencia para abordar los asuntos puestos a consideración. En anteriores oportunidades esta Oficina Jurídica, se ha pronunciado sobre la pensión gracia, bajo las siguientes consideraciones generales: La pensión gracia fue creada mediante la Ley 114 de 1913 como un beneficio para los docentes del orden territorial que: i) laboraran en escuelas primarias oficiales, ii) laboraran únicamente en el nivel de primera y, ii) que cumplieran 20 años de servicio: “Articulo 1. Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, de conformidad con las prescripciones de la presente Ley. Artículo 2. La cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos. Artículo 3. Los veinte años de servicio a que se refiere el artículo 1o podrán contarse computando servicios prestados en diversas épocas, y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la presente Ley.”. (Subrayado fuera de texto) Luego, con la expedición de la ley 116 de 1928, se extendió este beneficio a los siguientes servidores:

“Artículo 6. Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a esta complementan. Para el computo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección.”. Adicionalmente, la Ley 37 de 1933, amplió la cobertura del beneficio de la pensión gracia a los maestros de enseñanza secundaria que hayan completado los años de servicio señalados por la Ley. A su turno, la Ley 91 de 1989, precisó en el numeral 2o del artículo 15, sobre las pensiones del personal docente: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones:Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de

la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Negrillas fuera de texto) Como puede apreciarse, la pensión gracia es un beneficio de creación legal especial, destinado exclusivamente a los docentes que cumplan las condiciones antes mencionadas. En caso de requerir información adicional, corresponderá a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP, con fundamento en el literal i) del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, concordante con el Decreto 4269 de 2011, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de derechos pensionales, tales como pensiones y prestaciones económicas asociadas a las mismas, causadas a cargo de

administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional, y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación.

5. Conclusiones. 5.1 El personal docente nacional y nacionalizado transferido sin solución de continuidad a las plantas de los departamentos, distritos y municipios, en virtud de la descentralización del servicio educativo, no significó un

nuevo nombramiento, ni la modificación de los derechos de carrera docente, como tampoco la modificación del régimen prestacional, pues como se indicó, fue producto del proceso de reincorporación ordenado por la Ley 60 de 1993. 5.2 El reconocimiento y pago de la pensión gracia se obtiene: i) por haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años; ii) estar vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; iii) haber cumplido la edad de cincuenta años. Cordialmente, LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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