MINEDUCACION - Concepto 239179 de 2023

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 239179 de 2023 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 2023-EE-239179 DE 2023 (septiembre 20) <Fuente de Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACIÓN Radicación relacionada: 2023-ER-581496 Bogotá, D.C., Señor(a)

XXXXXXXXX

XXXXXX@santander.gov.co Asunto: Concepto sobre desvinculación de provisionales en situaciones especiales para proveer el cargoCordial saludo. De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la solicitud, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009.

1. Objeto Por medio de comunicación del Departamento administrativo de la Función Pública, radicado. 20232060657542

(DAFP) se traslada a este Ministerio consulta por el señor Cesar Elías coronel Angulo, en su calidad de persona natural, en los siguientes términos: n[...]En virtud de lo anterior de manera atenta solicito respetuosamente emitir un concepto jurídico respecto a: 1. ¿Cómo debe proceder la Secretaría de Educación del Departamento de Santander en el evento en que un docente o directivo docente que ganó el concurso docente y directivo docente realizado en el año 2022 solicite la plaza de un provisional en vacancia definitiva que se encuentre en condición especial de Estabilidad Laboral Reforzada?

2. Es de anotar de cada caso en particular de los (5) ítem solicitados anteriormente, cuando es procedente o cuando NO es procedente La Condición Especial Estabilidad Laboral Reforzada De Docentes Y Directivos

Docentes [Sic]

2. Consulta Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo.

A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y

lugar de su caso concreto.

3. Marco jurídico 3.1. Decreto 1083 de 2015. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 3.2. Corte Constitucional. Sentencia T-716 de 2013. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. 3.3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. C.P. Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 29 de febrero de dos mil dieciséis (2016). Expediente No. 050012333000201200285-01. 3.4. Corte Constitucional mediante la sentencia de SU-003 de 2018. MP. Carlos Bernal Pulido. 3.5. Corte Constitucional. SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 3.6. Corte Constitucional en sentencia SU-070 de 2013 MP. Alexei Julio Estrada. 3.7. Corte Constitucional. Sentencia de Unificación SU-075 de 2018, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3.8. Concepto Marco 09 de 2018 Departamento Administrativo de la Función Pública.4. Análisis Para responder la consulta se analizarán los siguientes temas: (i) Tipos de estabilidad laboral en la función pública, (ii) Estabilidad laboral de los empleados públicos provisionales, (iii) Estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad, (iv) Estabilidad laboral de pre-pensionado en provisionalidad, (v) Protección reforzada a la maternidad y la lactancia en provisional, (vi) Estabilidad para personas con

discapacidad en provisionalidad, (vii) Concepto Marco 09 de 2018 Departamento Administrativo de la Función Pública. 4.1. Tipos de estabilidad laboral en la función pública La Corte Constitucional mediante la sentencia T-716 de 2013. MP. Luis Ernesto Vargas Silva, ha establecido que en la función pública existen los siguientes tipos de estabilidad laboral: (i) precaria, predicable de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, debido a la amplia discrecionalidad del nominador, por la naturaleza de las funciones que desarrollan, sin perjuicio de la motivación del acto de retiro en los casos de sujetos de especial protección constitucional (discapacitados, gestantes, pre-pensionados, etc.); (ii) intermedia, propia de los empleados públicos provisionales, en cuanto su nombramiento es producto de la facultad discrecional y su retiro obedece a razones objetivas justificadas en el interés general; (iii) propia, referida a los empleados públicos de carrera administrativa en la medida en que su desvinculación del servicio no depende del nominador sino de la evaluación de desempeño y el cumplimiento de sus deberes legales y (iv) fuero de estabilidad laboral reforzada, concerniente a ciertos empleados públicos por sus especiales condiciones personales, independientemente de su vínculo de trabajo. 4.2. Estabilidad laboral de los empleados públicos provisionales Con relación a la estabilidad laboral de los empleados públicos nombrados en provisionalidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado inicialmente tuvo posiciones divergentes al interior de sus subsecciones, sin

embargo, desde el 2003 tiene una posición unificada al respecto, la cual establece que dichos empleados tienen un doble fuero de inestabilidad: i) porque pueden ser retirados discrecionalmente en cualquier momento del servicio público por no pertenecer a la carrera administrativa y ii) porque pueden ser desplazados por quien supere las etapas del concurso de méritos, conforma la ley. Así lo reiteró el Consejo de Estado en la sentencia 05001233300020120074101 del 22 de enero de 2015. La jurisprudencia administrativa unificadamente reconoce que los empleados públicos nombrados en provisionalidad no tienen ningún fuero de estabilidad laboral porque: i) La situación de quien ocupa un cargo público en propiedad es diferente de quien lo ocupa en provisionalidad, en la medida en que el primero superó un concurso de méritos y el segundo no.

1. La situación de quien ocupa un cargo de carrera administrativa en provisionalidad es semejante a la de quien ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción porque en ambos casos el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional y su retiro obedece a razones objetivas justificadas en el interés general.
2. Quienes ocupan un cargo público en provisionalidad no gozan de derechos de carrera y por ende, su retiro no está sujeto a las causales de retiro previstas para quien ocupa un cargo en propiedad y goza de derechos de

carrera. iv) La provisión de un cargo público en provisionalidad mientras se nombra en propiedad por concurso de méritos no conlleva ninguna estabilidad laboral relativa.

1. No obstante, el acto administrativo de retiro del servicio de un empleado público provisional es susceptible de control de legalidad por eventual ejercicio irregular de la facultad nominadora. vi) Los actos administrativos de retiro tanto de un empleado público de libre nombramiento y remoción, como de un empleado público provisional, se presumen expedidos en aras del buen servicio.vii) El buen desempeño de un empleado público provisional no disminuye la facultad discrecional del nominador ni genera ningún fuero de estabilidad laboral relativa. viii) La declaratoria de insubsistencia de un empleado público provisional no implica una sanción o inconformidad por su desempeño, sino una facultad legal. 4.3. Estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad La Corte Constitucional ha reiterado que “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para

cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”. Esta postura, ha permanecido inalterada como lo señaló la sentencia SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, en la cual: (i) reiteró la posición sentada por la Corte desde el 1998 referente a la falta de motivación de los actos administrativos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera y, (ii) resaltó la estrecha relación que guarda la exigencia de motivar los actos administrativos con importantes

preceptos de orden constitucional como lo son el principio democrático, la cláusula del Estado de Derecho, el debido proceso y el principio de publicidad. En conclusión, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos. En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. En ese sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente. Por consiguiente, y dada la realización del correspondiente concurso de méritos para la provisión de los empleos de carrera resulta procedente la desvinculación de los empleados provisionales siempre que la misma se efectué mediante acto administrativo motivado a fin de que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula y ejerza su derecho de contradicción. La Corte Constitucional ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de

carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como: 4.4. Estabilidad laboral de pre-pensionado en provisionalidad Sobre el tema, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. C.P. Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 29 de febrero de dos mil dieciséis (2016). Expediente No. 050012333000201200285-01, señaló: En torno a la condición de sujeto pre-pensionado, la Corte delimitó el concepto para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador, en la sentencia C-795 de 2009: “(i) [Definición de pre-pensionado:] (...) tiene la condición de pre pensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez".“(ii) El momento a partir del cual se [debe contabilizar] el parámetro temporal establecido para definir la condición de pre-pensionado (...) En relación con el (...) momento histórico a partir del cual se contabilizarían esos tres (3) años [previos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez], este debe adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C-991 de 2004 sobre esta norma. En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha

estimado que el término de tres (3) años o menos, debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública” [...] Bajo tal entendimiento, la Corte Constitucional ha precisado que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “pre pensionados” no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, “opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público”; así las cosas, sostuvo que la mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. Es por lo anterior que la estabilidad laboral de los pre-pensionados se convierte en un imperativo constitucional en cada uno de los escenarios en que se materialice alguna de las causales que lleven al retiro del servicio, evento en el cual, será necesario efectuar un ejercicio de ponderación entre los derechos al mínimo vital e igualdad de los pre pensionados y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de no afectar el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión.

Al respecto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Corporación, ha sostenido que el simple hecho de estar próximo a consolidar el status pensional, con el cumplimiento de los requisitos legales, no produce un fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción; lo anterior, implica que en cada caso particular y concreto, será necesario que el nominador analice la situación en la que se encuentra el empleado, en aras de realizar una ponderación razonable, adecuada y proporcionada al momento de ejercer la facultad discrecional, con el fin de materializar el interés general del buen servicio público pero sin afectar la protección especial del personal próximo a ser pensionado. [...] a. La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el estatus pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio. [...] c. La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se

encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión. (Negrilla fuera de texto)Alcance de la figura de pre pensionable cuando se ha cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad La Corte Constitucional mediante la sentencia de SU-003 de 2018. MP. Carlos Bernal Pulido, al analizar el problema jurídico sustancial, relativo al alcance de la figura de “pre-pensionable”, estableció lo siguiente: Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de pre-pensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no

se frustra el acceso a la pensión de vejez. [...] En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de pre-pensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. Según lo establecido en las normas y jurisprudencia mencionada en este concepto, la condición de prepensionado se adquiere cuando un servidor público, en este caso un docente, está a punto de cumplir los requisitos necesarios para obtener la pensión de jubilación o vejez. Es decir, le faltan tres (3) años o menos para cumplir con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas de cotización establecidos. De acuerdo con las normas vigentes, la edad de pensión es de sesenta y dos (62) años para hombres y cincuenta y siete (57) años para mujeres, y el número de semanas cotizadas requeridas es de 1.300. En cuanto a la estabilidad laboral de los pre-pensionados que ocupan cargos en provisionalidad, el Consejo de Estado ha manifestado que existe una protección especial de estabilidad laboral otorgada a aquellos que están próximos a alcanzar el estatus pensional. Esta protección se aplica a los empleados en provisionalidad.

Por su parte, la sentencia de unificación de la corte Constitucional estableció que, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad. Dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable. 4.5. Protección reforzada a la maternidad y la lactancia en provisional La Corte Constitucional en sentencia SU-070 de 2013 MP. Alexei Julio Estrada, unifico las reglas jurisprudenciales que fijan el alcance de la protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo, así:

46. Para efectos de claridad en la consulta de los criterios, se listarán a continuación las reglas jurisprudenciales resultantes del análisis precedente: Procede la protección reforzada derivada de la maternidad, luego la adopción de medidas protectoras en caso de cesación de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. De igual manera el alcance de laprotección se determinará según la modalidad de contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no

del estado de embarazo de la empleada al momento de la desvinculación. En este orden las hipótesis resultantes son: (...)7.- Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad; (ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia. (...) Las distintas medidas de protección acordadas en los anteriores supuestos (7, 8 y 9) encuentran sustento en el establecimiento del sistema constitucional de provisión de cargos mediante concurso de méritos, que justifica que “los servidores públicos que se encuentren inscritos en la carrera administrativa ostenten unos derechos subjetivos especiales que refuerzan el principio de estabilidad en el empleo”9. Lo anterior por cuanto la

jurisprudencia de esta Corte ha insistido en la importancia del mérito y de los concursos como ingredientes principales del Régimen de Carrera Administrativa: sistema de promoción de personal característico de un Estado Social de Derecho”. Con base en estos argumentos la Corte Constitucional, reiteró esta posición mediante Sentencia de Unificación SU-075 de 2018, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado, en la que indicó resumidamente: 2.3.4.4. Vinculación en provisionalidad en cargos de carrera administrativa.

39. Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, de conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013, se aplican las siguientes reglas:

(i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse entre quienes lo hayan ganado deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagara la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad. (ii) Si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia.

(Negrilla fuera de texto) De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, una empleada nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera que sale a concurso público de méritos y se encuentra en estado de embarazo, puede ser desvinculada del mismo para dar cumplimiento al acto administrativo que contempla la lista de elegibles, sin que por el hecho de dar cumplimiento a lo dispuesto, se configure una vulneración a los derechos de protección reforzada a la maternidad. Es decir, que no se configura una causa injusta de despido a la empleada, por lo tanto tampoco se considera que la empleada desvinculada en estado de embarazo en estas circunstancias tenga derecho a ningún tipo de indemnización. No obstante, para desvincular a la empleada de la entidad pública se deben tener en cuenta las reglas que sobre el particular estableció la Corte Constitucional, lo que implica que el último cargo a proveer por quienes lo hayan ganado será el de la mujer embarazada y al momento de ocupar el cargo por quien ganó el concurso, si bien escierto, se produce una desvinculación de la entidad pública de la mujer embarazada nombrada con carácter provisional, se debe realizar el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad. 4.6. Estabilidad para personas con discapacidad en provisionalidad El artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015, señala el orden para la provisión definitiva de los empleados de carrera, veamos: Artículo 2.2.5.3.2. Orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden:

[...] Parágrafo 2. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. [...] Con base en lo anterior, dentro de un proceso de selección, antes de efectuar los respectivos nombramientos en periodo de prueba y retirar a los provisionales la entidad deberá tener en cuenta un orden de protección entre ellos las personas con algún tipo de discapacidad. En este sentido, la Ley 1955 de 2019, estableció la reducción de la provisionalidad, y señala que los servidores que cuenten con condiciones especiales como es la situación de discapacidad que vayan a ser desvinculados por aplicar la lista de elegibles, la entidad deberá realizar acciones tendientes a ser reubicados en otros empleos o sean los últimos de ser desvinculados. En consecuencia, las personas declaradas como discapacitadas tienen una protección especial como lo señala la norma y respecto a la declaratoria de insubsistencia, la entidad para declararla la deberá motivarla y expresar los hechos que dan lugar a ello. En ese sentido, no resulta obligatorio la reubicación de los empleados que se encuentran nombrados en provisionalidad en una condición especial por ser diagnosticados con una enfermedad o discapacidad, por cuanto la naturaleza de su empleo genera una estabilidad relativa que debe ceder ante los derechos de mérito de quién

superó un proceso de selección y se encuentra en lista de elegibles. Por lo tanto, respecto a las personas que son desvinculadas con nombramiento provisional en aplicación de las listas de elegibles, no es necesario permiso por parte del Ministerio de Trabajo, ya que la jurisprudencia señala que una de las causales de terminación del nombramiento en provisionalidad. 4.7. Concepto Marco 09 de 2018 Departamento Administrativo de la Función Pública El Departamento Administrativo en el Concepto Marco 09 de 2018, sobre desvinculación de provisionales en situaciones especiales para proveer el cargo con quien ganó la plaza mediante concurso de mérito, concluyó lo siguiente al respecto:

1. El concurso es el proceso que emprende la administración para garantizar una selección objetiva y transparente del aspirante a ocupar un cargo público. Su finalidad es identificar destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes al cargo con un fin específico: determinar su inclusión en la lista de aspirantes, al igual que fijar su ubicación en la misma.

2. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha enfatizado la importancia de garantizar el efecto útil de los concursos de méritos en virtud de que el querer del constituyente fue implantar un sistema que garantice losderechos de los ciudadanos que desean ingresar a la función pública en igualdad de condiciones, de tal forma que su vinculación dependa únicamente de sus cualidades intelectuales y psicotécnicas.

3. Una vez se ejecutan las etapas del concurso y se publican los resultados, el aspirante que obtiene el primer

puesto adquiere el derecho a ocupar el cargo. La conformación de la lista obliga al nominador a seleccionar al mejor de los concursantes.

4. La estabilidad relativa que se le ha reconocido a los empleados provisionales que tienen una condición o protección especial como embarazadas, padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre pensionados, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

5. De acuerdo con la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, la Corte Constitucional ha afirmado que cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la

obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre-pensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la Constitución Política (art. 13 numeral 3), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 Ibídem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos.

6. Por ejemplo, de existir cargos vacantes similares o equivalentes a los que venían ocupando podrán ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.19

7. Otra de las medidas afirmativas en favor de las personas en situación de discap