MINEDUCACION - Concepto 24876 de 2020

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 24876 de 2020 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 24876 DE 2020 (Febrero 12) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

XXXXXXXXXXXXXX

Señor

XXXXX Peticionario XXXXXAsunto: Concepto sobre docencia por horas cátedra en universidad pública por parte de directivo docente de institución educativa pública Cordial saludo.

De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado 2020-ER016168, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 8, 10 y 11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones

realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Objeto “El objetivo de la consulta es tener claridad frente a la facultad que tiene un directivo docente rector de orientar procesos de hora catedra en una universidad pública sin afectar sus horas de trabajo semanales, pues la norma establece por analogía que se pueden tomar hasta 5 horas de la jornada laboral siempre y cuando este tiempo sea compensado y no se afecte el normal desarrollo como lo manifiesta el siguiente concepto de la secretaria general de la Alcaldía de Bogotá. (...) La pregunta particular es que siendo rector de institución educativa con dos jornadas debo distribuir mi jornada laboral de tal forma que atienda todas mis obligaciones, pero tengo asignadas 3 horas catedra en una universidad las cuales oriento en mi jornada laboral los días miércoles, tiempo que el mismo día compenso atendiendo en dos horarios de 6 a.m. a 10 a.m. y de 2 p.m. a 6 p.m. sin perjuicio de afectar mi horario laboral pero desde la Secretaria Municipal de Girardot me dicen que no lo puedo hacer pues tienen concepto jurídico del ministerio que me esta prohibido, quisiera una pronta respuesta para dirimir este conflicto suscitado por la no claridad frente al tema.” Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas

y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. Bajo ese entendido, su consulta ha sido sintetizada así: ¿puede un directivo docente de una institución educativa pública ejercer la docencia en una universidad pública y cuál es el límite de horas para ello? Al respecto, se aclara que, aunque en su consulta no especifica si usted labora en una institución educativa pública, por la referencia al concepto que menciona en su consulta de la Secretaría General de la Alcaldía de Bogotá y la referencia a la Secretaría de Girardot, se asume que labora en una institución pública. A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales con respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco Jurídico 3.1. Constitución Política de Colombia de 1991. 3.2. Ley 4a de 1992 3.3. Ley 30 de 1992. 3.4. Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único.3.5. Ley 909 de 2004. 3.6. Decreto 1083 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. 3.7. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero

Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01039-01 (1751-09). 29 de junio de 2011. 3.8. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez.

Radicación número: 967. 21 de marzo de 1997.

4. Análisis La Constitución Política de Colombia establece que, por regla general, ninguna persona puede recibir más de una asignación proveniente del tesoro público. El artículo 128 constitucional dispone lo siguiente: “Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.” Sin embargo, tal como lo señala ese mismo artículo, esta prohibición puede tener excepciones determinadas en la ley. En efecto, el artículo 19 de la Ley 4a de 1992 estableció las excepciones a dicha prohibición de la siguiente manera: “Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Negrita fuera del texto). Como se observa, una de las excepciones consiste en recibir honorarios por concepto de hora-cátedra, adicional a cualquier otra asignación proveniente del tesoro público. Para el efecto, es necesario que se diferencie la vinculación con una institución de educación superior como profesor de cátedra de los otros tipos de vinculación. Al respecto, los artículos 71, 72 y 73 de la Ley 30 de 1992 mencionan lo siguiente: “Artículo 71. Los profesores podrán ser de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra. La dedicación del profesor de tiempo completo a la universidad será de cuarenta horas laborales semanales.Artículo 72. Los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo están amparados por el régimen especial previsto en esta Ley y aunque son empleados públicos, no son de libre nombramiento y remoción, salvo durante el período de prueba que establezca el reglamento docente de la universidad para cada

una de las categorías previstas en el mismo. Artículo 73. Los profesores de cátedra no son empleados públicos ni trabajadores oficiales; son contratistas." (Negrita fuera del texto). Por lo tanto, un servidor público que reciba una asignación proveniente del tesoro nacional puede recibir honorarios por hora-cátedra a través de una vinculación como profesor de cátedra. Al respecto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 29 de junio de 2011, señaló lo siguiente: “Del anterior recuento normativo, la Sala concluye que al empleado público le es permitido desempeñar simultáneamente el cargo docente, siempre y cuando la prestación del servicio educacional se dé mediante la modalidad de “horacátedra”, la cual encuentra su desarrollo en el artículo 73 de la Ley 30 de 1992 que establece: (...) Con ocasión a la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional C-006 de 1996, que declaró inexequibles entre otros el aparte subrayado del artículo 73 de la Ley 30 de 1992, se vio enrarecida la aplicación de la excepción establecida en el literal d) de la Ley 4a del mismo año, toda vez que para el Tribunal Constitucional la relación que se predica entre los docentes catedráticos con las Universidades Oficiales es un ejemplo característico de una relación laboral docente; de ahí que a partir del pronunciamiento deba pagárseles las prestaciones sociales respectivas por el trabajo que desempeñan.

Bajo esa perspectiva, surge el gran interrogante de establecer, si los honorarios por hora - cátedra cambiaron de naturaleza para convertirse en un verdadero salario, que en consecuencia no puede ser devengado simultáneamente por un empleado público en aplicación del artículo 128 constitucional. Pues bien, considera la Sala que la prohibición contenida en el literal d) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 debe interpretarse integralmente con la sentencia C-006 de 1996, de tal suerte que la remuneración y las prestaciones sociales que se les paga a los docentes catedráticos en proporción al servicio prestado deben entenderse excluidas de la prohibición constitucional, pues ciertamente fue la voluntad del Legislador que los emolumentos pagados por hora-cátedra quedarán exceptuados de la aplicación del 128 de la Carta Política, cuando efectuó la regulación a través de ley marco." (Negrita fuera del texto). Sin embargo, debe tenerse en cuenta la limitación del parágrafo del artículo 19 de la Ley 4a de 1992, citada arriba, según la cual los honorarios recibidos no pueden sumar más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. Al respecto, el Concepto 967 del 21 de marzo de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado menciona lo siguiente: “G. Dando aplicación al principio de legalidad expuesto y refiriéndolo a lo consultado, se concluye:

1. Una persona que tenga un cargo público docente puede celebrar contrato de prestación de servicios para asesorar a la Rama Legislativa (si es docente universitario) o para dictar hora cátedra, siempre y cuando:

a. no se dé cruce de horarios y b. las sumas recibidas, por concepto del cargo que desempeña y de la prestación de servicios contratada, no correspondan a más de ocho horas diarias de trabajo a varias entidades. La imposibilidad de cruce de horarios se infiere de la ley 4a. de 1992 al permitir como máximo ocho horas de jornada en diferentes entidades.Las diferentes hora cátedra y su prestación en distintas entidades o en una misma persona jurídica, no pueden dictarse al tiempo. El deber ser que contiene dicha norma, sólo posibilita para que las horas servidas se hagan en distintas horas del día y para que la suma de éstas no excedan la jornada legal. Por ello el parágrafo del artículo 19 de la ley 4a. de 1992 preceptúa: "No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades".

2. Las excepciones legales a la prohibición constitucional de la celebración de contratos (estatales, o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos) por servidores públicos, permiten colegir que:

a. Un docente oficial pueda ser contratado bajo la forma de prestación de servicios, sin exceder más de ocho horas diarias de trabajo en diferentes entidades y cuando no se dé el cruce de horarios, sólo en los eventos siguientes: a.1 Para ejecutar actividades docentes, o a.2. Para asesorar a la Rama Legislativa, cuando sea profesor universitario. En el primer evento, en la modalidad hora cátedra y por el término estrictamente necesario, cuando en la entidad

contratante dicha labor no pueda cumplirse con personal de planta, o existiendo personal docente en ésta, no esté especializado en el área que se requiere enseñar. Esto, por cuanto el artículo 32 numeral 3o. de la ley 80 de 1993 dispone que los contratos de prestación de servicios que se celebren con entidades estatales son para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad, por el término estrictamente necesario, y que sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. El Consejo de Estado ha hecho precisiones jurisprudenciales, relativas a que el contrato de prestación de servicios debe hacerse por el término estrictamente necesario; que no puede tener como objeto el ejercicio de funciones administrativas; que no puede celebrarse por la administración buscando a través de esa modalidad contractual, la prestación laboral ordinaria de un servidor, para eludir el pago de las prestaciones sociales; que el contrato así celebrado adolece de nulidad, por cuanto la administración incurre en la causal de desviación de poder que da lugar a la aniquilación de la relación jurídicacontractual. (...) e. Cuando el docente oficial tenga jornada diaria de ocho horas en su empleo, no podrá celebrar ningún contrato de prestación de servicios de los dichos. f. Cuando el empleo del docente oficial tiene como horario menos de las ocho horas diarias, si celebra contrato de prestación de servicios, las horas servidas en distintas entidades (por empleo o por prestación de servicios, o

por éstos) no podrán exceder en suma con aquellas, ocho horas diarias de jornada.” (Negrita fuera del texto) Por lo tanto, de acuerdo con la limitación del parágrafo del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y la interpretación de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el servidor público que tenga una jornada laboral de ocho (8) horas, no podría, adicionalmente, ejercer la docencia en la modalidad de cátedra en una universidad pública. Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, lo dispuesto en la Ley 734 de 2002, mediante el cual se establece el Código Disciplinario Único: “Artículo 33. Derechos. Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público: (...)6. Obtener permisos y licencias en los casos previstos en la ley. (...) Artículo 34. Los deberes. Son deberes de todo servidor público: (...)

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales (.) Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

(…)

27. Ejercer la docencia, dentro de la jornada laboral, por un número de horas superior al legalmente permitido (...). ” De acuerdo con lo anterior, el servidor público tiene derecho a obtener permisos en los casos previstos en la ley y le está prohibido ejercer la docencia por un número de horas superior al legalmente permitido.

En relación con los docentes y los directivos docentes, ni el Decreto 2277 de 1979 ni el Decreto 1278 de 2002

establecen la posibilidad de otorgar permisos para ejercer la docencia. Sin embargo, para estos servidores públicos se les puede aplicar de manera supletiva las normas generales de la función pública, en los casos no regulados por las normas especiales de los docentes. Al respecto, la Ley 909 de 2004 establece en sus artículos 3o y 55 lo siguiente: “Artículo 3o. Campo de aplicación de la presente ley. (...)

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales

como: (…) - El que regula el personal docente. (…) Artículo 55. Régimen de administración de personal. Las normas de administración de personal contempladas en la presente ley y en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3o. de la presente ley." Seguidamente, el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, señala en su artículo 2.2.5.2 el ámbito de aplicación del Título 5 de dicho decreto, el cual regula, entre otros temas, las situaciones administrativas de los empleados públicos: “Artículo 2.2.5.2 Ámbito de aplicación. Las disposiciones del presente Título regirán los empleos públicos

pertenecientes a la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial y a las entidades que se regulen por las disposiciones señaladas en el Decreto-ley 2400 de 1968 y en la Ley 909 de 2004." Y el artículo 2.2.5.5.20, incluido en el Título 5 el Decreto 1083 de 2015, establece la situación administrativa referente al permiso para ejercer la docencia:“Artículo 2.2.5.5.20 Permiso para ejercer la docencia universitaria. Al empleado público se le podrá otorgar permiso remunerado para ejercer la docencia universitaria en hora cátedra hasta por cinco (5) horas semanales. El otorgamiento del permiso estará sujeto a las necesidades del servicio a juicio del jefe del organismo". Por lo tanto, el directivo docente, en virtud de la aplicación supletiva de las normas generales de la función pública, puede solicitar permiso para ejercer la docencia en la modalidad de hora cátedra hasta por cinco (5) horas a la semana. En relación con la obtención del permiso para ejercer la docencia y la necesidad de compensar el tiempo, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en Concepto 120001 de 2019, señaló lo siguiente: “De ahí que en el caso de los permisos, la administración tiene la potestad de estudiar la solicitud de permiso, de considerarlo pertinente y en caso de no afectar la prestación del servicio, podrá otorgarlo; ello quiere decir, que el permiso se encuentra supeditado a dos condiciones: por un lado que la administración encuentre justificado el

conceder un permiso y por otra parte, que con el permiso no se afecte la prestación del servicio a cargo de la entidad. Por último, y en criterio de esta Dirección jurídico es de resaltar que la norma transcrita sobre permiso para ejercer docencia, no consagra la compensación del tiempo que al empleado se le autorice para ejercer la docencia universitaria.” En efecto, otorgar el permiso para ejercer la docencia no es obligatorio para la entidad pública empleadora, sino que es facultativo y depende de las necesidades del servicio. Y, por otra parte, no existe norma jurídica que contemple la obligación de compensar el tiempo por el cual se otorga el permiso para ejercer la docencia.

5. Respuesta ¿Puede un directivo docente de una institución educativa pública ejercer la docencia en una universidad pública y cuál es el límite de horas para ello?

Un directivo docente puede ejercer la docencia en una universidad pública bajo los siguientes términos: - Las asignaciones y honorarios recibidos no pueden sumar más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. Por lo tanto, si el servidor tiene una jornada laboral de ocho (8) horas, no podría ejercer la docencia a través de horas cátedra en universidades públicas en adición a su jornada laboral. - Sin embargo, las normas reglamentarias generales que regulan la función pública le permiten al directivo docente solicitar permiso para ejercer la docencia hasta por cinco (5) horas a la semana. - El otorgamiento de la licencia no es obligatorio para la entidad empleadora sino facultativo, puesto que está sujeto a las necesidades del servicio.

• No existe obligación legal o reglamentaria en relación con la compensación del tiempo por el cual se otorga el permiso para ejercer la docencia.

Cordialmente, LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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