MINEDUCACION - Concepto 251026 de 2020

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 251026 de 2020 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 251026 DE 2020 (diciembre 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Competencias del FOMAG y de las secretarías de educación, en cuanto al alcance de suparticipación en el trámite de prestaciones sociales de los docenes afiliados a dicho Fondo. Cordial saludo. De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante los radicados 2020-ER-266698 y 2020-ER267486, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 8, 10 y 11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 delCódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la

Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Objeto "(...) Motiva la presente comunicación, solicitar a su despacho de la manera más atenta, que a través del área jurídica del Ministerio de Educación Nacional como orientador de nuestro sector, se precisen las competencias del FOMAG y las secretarías de educación en cuanto al alcance de nuestra participación en el trámite de prestaciones sociales de los docentes, por las siguientes circunstancias: (…) El artículo 57 del actual PLAN NACIONAL DE DESARROLLO, asigna unas funciones que no son propias de las Secretarias de Educación y no lo son por cuanto no se ostenta la calidad de administrador de pensiones y cesantías. Se hace hincapié en que la normativa que viene rigiendo las competencias asignadas a las Secretarias de Educación, Decreto 2803 de 2005 y Decreto 1272 de 2018 establecen unas SANCIONES de carácter disciplinario, penal, fiscal y de distinta índole por la expedición de Actos administrativos sin el aval por parte de

FIDUPREVISORA S.A.

Posteriormente se vienen asignando por parte del FOMAG - FIDUPREVISORA, mayores actividades en materia de prestaciones sociales para las secretarías de educación, en cuanto el trámite, liquidación y responsabilidad por demandas, limitándose la Fiduprevisora simplemente a efectuar un “pago”, lo cual es inaceptable ya que las Secretarías de Educación están cada vez más limitadas de recursos logísticos, financieros y humanos y no

pueden asumir responsabilidades varias veces superiores a su capacidad de respuesta poniendo en riesgo y asumiendo con sus exiguos recursos económicos el costo de financiar un objeto que debe ser atendido por un Fondo de Pensiones y Cesantías. (...) La inadecuada extralimitación en que estaríamos incurriendo nos preocupa por cuanto se nos está llevando a intervenir cada vez más en procesos que no son nuestra competencia, lo que genera una responsabilidad frente a las eventuales demandas que los municipios tendrían que afrontar con base en una participación no muy clara de los secretarios de educación, al no estar contemplada en la norma. En el mismo sentido, estaríamos asumiendo responsabilidad frente a la consecuente acción de repetición. (...)” [SIC]

2. Consulta Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo.

Bajo ese entendido, su consulta ha sido sintetizada así: ¿cuáles son las competencias de las Secretarías de Educación respecto de las prestaciones económicas a cargo del FOMAG? A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales con respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar de acuerdo con las circunstancias de modo,

tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco Jurídico 3.1. Ley 715 de 2001.3.2. Ley 962 de 2005 3.3. Ley 1955 de 2019 3.4. Decreto 1075 de 2015. 3.5. Decreto 1272 de 2018. 3.6. Corte Constitucional, Sentencia C-438 de 2017, Expediente RDL011, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3.7. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 30 de abril de 2020, Rad. 25000-23-24-000-2008-0032501.

4. Análisis El artículo 56 de la Ley 962 de 2005, ordenaba frente al reconocimiento de las prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, el siguiente trámite: “Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” El mencionado artículo, derogado por el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, modificó el

trámite del reconocimiento de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, en los siguientes términos: "Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET. En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con

cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (...)". (Subrayado fuera de texto)Así mismo, el Decreto 2831 de 2005, compilado en el Decreto 1075 de 2015, posteriormente modificado por el Decreto 1272 de 2018, contiene la reglamentación de este procedimiento, tal como lo detalla en su consulta. Adicionalmente, la Ley 1071 de 2006, que regula el pago de las cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, prevé en los artículos 4 y 5, las responsabilidades dentro del trámite de las solicitudes de cesantías definitivas y parciales, a cargo de la entidad empleadora o aquella que le corresponda el reconocimiento y pago de las cesantías: “Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella

que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”. (Subrayado fuera de texto) Como se observa, las funciones de las entidades territoriales certificadas no solo están previstas en la Ley 715 de

2001, pues también les fueron asignadas responsabilidades a través de las Leyes 962 de 2005 y 1955 de 2019, de manera legítima y constitucional, mediante las cuales, se estableció un trámite en el que confluye la gestión del FOMAG, por medio de su vocera y administradora, y de las Secretarías de Educación. En ese sentido, (salvo en los casos de sanción moratoria), el acto de reconocimiento de las prestaciones económicas podría considerarse como un acto administrativo complejo. Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 30 de abril de 2020, Radicado número 2008-00325, señaló lo siguiente: "(...) [L]a figura del acto complejo a la luz del entendimiento que sobre el punto ha dado la jurisprudencia, según la cual “es el que resulta del concurso de voluntades de una misma entidad o de entidades distintas que se unen en una sola. Es necesario para que se conforme, que haya unidad de contenido y unidad de fin en las diversas voluntades. Y que habiendo unidad del contenido y unidad de fin, la serie de actos que lo integran no tengan existencia jurídica separada e independientes” (sentencia de 25 de mayo de 1990, expediente 1772; actora, María Inés Lasso Olarte, Consejero Ponente: doctora Clara Forero de Castro).”. En otra oportunidad, igualmente, el Consejo de Estado precisó: "Resumiendo, puede decirse que acto complejo es una decisión resultante de la concurrencia o fusión de las voluntades de varios órganos de la administración, que actúan independientemente en el proceso de formación

del mismo. De lo expuesto se desprende que el acto complejo se caracteriza por los siguientes rasgos:1. Tiene unidad de contenido y unidad de fin;

2. Hay fusión de las voluntades de los órganos que concurren a su formación;

3. Es el producto de la intervención de dos o más funcionarios u órganos, los cuales pueden estar colocados en un plano de igualdad o de dependencia y que pueden pertenecer a una misma entidad o a varias distintas, y

4. La Serie de actos que lo integran no tienen existencia jurídica separada e independiente”. [...] un acto administrativo complejo impropio o interno [...] para que se configure [tiene características] tales como la pluralidad de declaraciones con unidad de objeto y contenido, emitidas separada y sucesivamente, producidas en momentos diferentes y con una inescindible interdependencia entre ellas pero, en todo caso, dictadas por el mismo órgano; a diferencia de lo que acontece con el acto administrativo complejo propio que necesita para su existencia además de las anotados peculiaridades la participación de dos o más órganos[...]”. (...)” De otra parte, debe tenerse en cuenta que, en virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el FOMAG fue creado como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos deben ser administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital, por esta razón, no tiene facultades para expedir actos administrativos, pues su naturaleza jurídica no es de fondo - entidad, sino de fondo - cuenta, por lo tanto, cumple funciones de pagador:

“Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.”. (Subrayado fuera de texto) La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado la diferencia entre fondo - cuenta y fondo - entidad, al bordar el tema sobre la tipología de fondos en Colombia: "TIPOLOGIA DE FONDOS EN COLOMBIA-Fondo-entidad y fondocuenta Este Tribunal a través de la sentencia C-009 de 2002 [...] precisó que [...]se podía identificar dos modalidades de fondos: fondo-entidad y fondo-cuenta [...] en relación con los primeros de ellos, la Corte ha estimado que se asemejan a una entidad de naturaleza pública que hace parte de la administración pública, es decir, que cuando se crean se trata de una nueva entidad que modifica la estructura de la administración pública por lo cual tienen

personería jurídica. Algunos ejemplos de este tipo de fondos son: (i) el Fondo Antonio Nariño; (ii) el Fondo Adaptación; y (iii) el Fondo para la Reconstrucción del Eje Cafetero (FOREC). Por otra parte, los fondos-cuenta [...] son los ingresos pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el Legislador, es decir, son un sistema de manejo de recursos sin personería jurídica y son fondos especiales. Algunos ejemplos de estos tipos de fondos son: (i) el Fondo de Solidaridad de Ahorradores y Depositantes de Entidades Cooperativas en Liquidación; (ii) el Fondo de Defensa Técnica y Especializada de los Miembros de la Fuerza Pública; (iii) el Fondo-Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros; y elFondo Nacional deCalamidades. (…) [Los fondos-cuenta] no modifican la estructura de la administración pública, pues el hecho de no tener el atributo de la personalidad jurídica, no les permite crear una entidad diferente a la que se encuentran vinculados. En otros términos, los fondos-cuenta son un sistema de manejo de recursos públicos que no tiene personalidad jurídica yque por tanto se encuentran adscritos a una entidad o Ministerio de la administración pública (v.gr. el Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia que está adscrito al Consejo Superior de la Judicatura o el Fondo Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres). Así pues, los únicos fondos

que modifican el esquema de organización la administración pública son los fondos-entidad.”. (Subrayado fuera de texto) (Corte Constitucional, Sentencia C-438 de 2017, Expediente RDL-011, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) De acuerdo con lo expuesto, en opinión de esta Oficina Asesora Jurídica, las Secretarías de Educación deben actuar de manera coordinada con la vocera y administradora del FOMAG en el reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo y para atender las demás actuaciones que se deriven de este reconocimiento, como lo serían las eventuales correcciones que procedan, así como la defensa que se derive en la actuación administrativa y en vía judicial.

5. Conclusiones. 5.1 En virtud del proceso de descentralización del sector educativo ordenado por la Ley 60 de 1993, el Ministerio de Educación perdió la facultad de ser nominador, facultad que fue trasladada a los departamentos y distritos, y hoy por Ley 715 de 2001 a los municipios. 5.2 Son las entidades territoriales certificadas los nominadores de los docentes y directivos docentes, y quienes en consecuencia efectúan el reconocimiento de los emolumentos originados en la relación laboral y, por consiguiente, de las prestaciones sociales que sean procedentes. 5.3 El FOMAG por disposición de la Ley 91 de 1989, fue creado como un fondo - cuenta, más no como un fondo - entidad; razón por la cual, no tiene facultades para expedir actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales del personal docente afiliado a dicho Fondo.

5.4 El trámite de reconocimiento y pago delas prestaciones económicas a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es el definido por el Decreto 1272 de 2018. En esta medida, el acto de reconocimiento de las prestaciones económicas podría considerarse como un acto administrativo complejo. Por lo tanto, en opinión de esta Oficina Asesora, las Secretarías de Educación deben actuar de manera coordinada con la vocera y administradora del FOMAG para el reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo y para atender las demás actuaciones que se deriven de este reconocimiento, como lo serían las eventuales correcciones que procedan, así como la defensa en la actuación administrativa y en vía judicial. Cordialmente, LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

ISSN : 2463-2554 En línea Última actualización: Control de versiones Créditos y reserva de derechos de autor Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia - DRA © 2023

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