MINEDUCACION - Concepto 298896 de 2021

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 Buscar  Índice  CONCEPTO 298896 DE 2021 (agosto 19) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Concepto sobre los Consejos y Colegios Profesionales.

Cordial saludo, De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la solicitud, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por lasautoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Objeto. “Cordial saludo Por medio del presente correo electrónico, me gustaría saber cuáles son los trámites para crear: Consejo de profesionales o un colegio de profesionales. Agradezco la colaboración prestada, quedo atento a sus comentarios” [Sic]

2. Consulta.

Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco jurídico. 3.1. Constitución Política de Colombia de 1991. 3.2. Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” 3.3. Corte Constitucional, Sala Plena, C-226 del 5 de mayo de 1994.

3.4. Corte Constitucional, Sala Plena, C-964 del 1 de diciembre de 1999. 3.5. Corte Constitucional, Sala Plena, C-482 del 25 de junio de 2002. 3.6. Corte Constitucional, Sala Plena, C-470 del 14 de junio de 2006. 3.7. Corte Constitucional, Sala Plena, C-230 del 5 de marzo de 2008. 3.8. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 1590 del 14 de octubre de 2004. 3.9. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1730 del 4 de mayo de 2006. 3.10. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1844 del 22 de octubre de 2007. 3.11. Concepto 304441 del 21 de agosto de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública. 3.12. Concepto 015431 del 15 de diciembre de 2020 del Departamento Administrativo de la Función Pública.

4. Análisis.Para contestar el presente concepto se abocarán las siguientes tesis jurídicas: (i) regulación de las profesiones,

(ii) Consejos Profesionales, (iii) Colegios Profesionales y conclusiones. 4.1. Regulación de las profesiones. El artículo 26[1] de la Constitución Política de 1991 expresa que el legislador puede exigir títulos de idoneidad respecto de determinadas ocupaciones que implican un riesgo social, y que las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones.

A su turno, la Corte Constitucional, Sala Plena, en la Sentencia C-482 de 2002[2], sostuvo frente al citado artículo que en ejercicio de lo dispuesto en su contenido, tiene el legislador reserva de ley respecto de las normas básicas conforme a las cuales se ejerce la inspección, vigilancia y control de las profesiones y la previsión de las autoridades competentes para el ordenamiento de las funciones que en relación con ellas corresponde al Estado, las cuales inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de la respectiva profesión. Así, la potestad del Congreso es amplia en la conformación del órgano o entidad encargado de las funciones respecto de las profesiones legalmente establecidas, la determinación de las funciones y la decisión de si crea un órgano o entidad de orden nacional, o si atribuye la función a la asociación profesional que se organice como Colegio Profesional en los términos que refiera la ley. 4.2. Consejos Profesionales. Al tenor de lo dispuesto en los artículos 150 – numeral 7[3] - y 154[4] de la Constitución Política de 1991, el Congreso de la República, a través de la ley, determina la estructura de la administración nacional, creando, suprimiendo o fusionando ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y "otras entidades del orden nacional", la cual requiere de iniciativa del Gobierno Nacional, lo cual fue expuesto por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, a través del Concepto 1844 del 22 de octubre de 2007.[5] En ese sentido, se recalca que la Corte Constitucional en la Sentencia C230 de 2008, refiere frente a los

Consejos Profesionales que en general, “reúnen un conjunto de características que permiten catalogarlos como órganos del nivel central del orden nacional, puesto que son creados por el legislador como entidades conformadas por autoridades públicas y particulares, que ejercen funciones públicas de policía administrativa con responsabilidad de control y vigilancia de las diferentes profesiones, y cuyos gastos de funcionamiento se sufragan con recursos públicos” (Subraya fuera del texto). A su vez, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a través del Concepto No. 1590 del 14 de octubre de 2004, afirmó que los Consejos Profesionales son órganos sui generis, por cuanto son atípicos frente a las clasificaciones de los organismos y entidades contenidas en los Decretos Leyes 1050 y 3130 de 1968 y en la Ley 489 de 1998, en las cuales no aparecen definidas como una estructura típica las de los consejos para el fomento, promoción, control, inspección y vigilancia de las profesiones, por ende, es necesario acudir a las normas generales de la organización del Estado, contenidas en el artículo 113[6] de la Constitución Política de 1991 y en la mencionada Ley 489 para determinar su ubicación en la estructura estatal. Así las cosas, se señaló que la rama ejecutiva no solo está integrada por los organismos y entidades regulados en el artículo 38[7] ibídem si no por otros organismos de naturaleza pública que tienen de forma permanente el

ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano, en los términos del artículo 39[8] ejusdem. Se refiere que, en consecuencia, estos Consejos Profesionales son instituciones de creación legal de carácter administrativo, concebidos como autoridades administrativas competentes a que hace alusión el artículo 26 de laConstitución Política de 1991, con la finalidad de vigilar el ejercicio de las profesiones y actividades que impliquen riesgo social, y en la función de expedir licencias profesionales fijan derechos de expedición y perciben dineros que se causan por tal efecto. Este criterio es reiterado por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el Concepto 1730 del 4 de mayo de 2006[9], en el cual enfatizó en la creación de carácter legal de los Consejos Profesionales, y es compartido por el Departamento Administrativo de la Función Pública en los Conceptos 304441 del 21 de agosto de 2019 y 015431 del 15 de diciembre de 2020, respectivamente. 4.3. Colegios Profesionales. Por otro lado, de conformidad con el artículo 38[10] de la Constitución Política de 1991, es garantizado el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en la sociedad. Los colegios profesionales, de acuerdo con la Corte Constitucional Sala Plena, Sentencia C-226 del 5 de mayo de 1994, tienen su origen en la iniciativa privada de personas particulares que ejercen una profesión y quieren asociarse, ya que "son los particulares y no el Estado quien determina el nacimiento de un colegio profesional,

pues éste es eminentemente un desarrollo del derecho de asociación contenido en el artículo 38 del Estatuto Superior y como tal, es necesario considerar que la decisión de asociarse debe partir de los elementos sociales y no de un ser extraño a ellos" (Subraya fuera del texto). Este criterio es reiterado en la Sentencia C-964 del 1 de diciembre de 1999. De acuerdo con la mencionada Sentencia C-226 del 5 de mayo de 1994, “los colegios profesionales se encuentran consagrados, de manera general, en el artículo 38 constitucional, y en forma particular, en el artículo 26 de la Carta. Los colegios profesionales son corporaciones de ámbito sectorial cuyo sustrato es de naturaleza privada, es decir, grupos de personas particulares asociadas en atención a una finalidad común. Ellos son entonces una manifestación específica de la libertad de asociación. Pero no se puede establecer una plena identificación entre las asociaciones de profesionales y los colegios profesionales, pues la Constitución les da un tratamiento distinto.” (Subraya fuera del texto). Estos deben estar dotados de una estructura interna y funcionamiento democrático y se les puede encomendar funciones públicas por mandato legal, en particular la ordenación, conforme a la ley, del ejercicio de la profesión respectiva, y configuran lo denominado como descentralización por colaboración de la administración pública[12]. Además, se tiene que la ley puede regular la estructura y el funcionamiento, no solo porque la Constitución prevé que estos serán democráticos, sino porque a la luz del artículo 26 ibídem la Ley “podrá asignarles funciones

públicas y establecer los debidos controles", y además, también puede estimular su desarrollo a fin de suplir, eventualmente, una dificultad de autoconvocatoria de las fuerzas sociales, pero se advierte la imposibilidad de ser creadas directamente por la Ley.[13] También se ha advertido que la iniciativa popular no es suficiente por sí misma para la creación del colegio particular, pues se requiere que se congreguen, bajo una estructura democrática, personas que ostenten una profesión legalmente reconocida. (Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C 470 del 14 de junio de 2006). Así las cosas, se puede señalar que los Consejos Profesionales tienen su origen en una ley que los crea con iniciativa del Gobierno Nacional (Corte Constitucional, Sala Plena, C-482 del 25 de junio de 2002)[14], y son comprendidos como órganos sui generis dentro de la estructura estatal, cuya finalidad es la de vigilar el ejercicio de las profesiones y actividades que impliquen riesgo social. Por ende, la creación de un Consejo Profesional requiere del trámite de un proyecto de ley, la cual determinará también su conformación, estructura y funciones de los Consejos Profesionales y delimitará el marco de sus competencias dentro de la estructura estatal.De otra parte, los Colegios Profesionales se crean con iniciativa particular en ejercicio del derecho de libre asociación, bajo una estructura democrática, de personas que ostenten una profesión legalmente reconocida. Si bien no son creados por una Ley, esta les otorga funciones públicas a ellos, regula lo atinente a su estructura,

funcionamiento democrático y establece los debidos controles, al tenor del párrafo segundo del artículo 26 de la Constitución Política.

5. Conclusiones.

Primera. La potestad del Congreso es amplia en la conformación del órgano o entidad encargado de las funciones respecto de las profesiones legalmente establecidas, la determinación de las funciones y la decisión de si crea un órgano o entidad de orden nacional, o si atribuye la función a la asociación profesional que se organice como Colegio Profesional en los términos que refiera la ley.

Segunda: Los Consejos Profesionales tienen su origen en una ley que los crea con iniciativa del Gobierno, y son comprendidos como órganos sui generis dentro de la estructura estatal, cuya finalidad es la de vigilar el ejercicio de las profesiones y actividades que impliquen riesgo social.

Por ende, la creación de un Consejo Profesional requiere del trámite de un proyecto de ley, la cual determinará también su conformación, estructura y funciones y delimitará el marco de sus competencias dentro de la estructura estatal. Los Colegios Profesionales se crean con iniciativa particular, bajo una estructura democrática, de personas que ostenten una profesión legalmente reconocida. Si bien no son creados por una Ley, esta les otorga funciones públicas a ellos, regula lo atinente a su estructura, funcionamiento democrático y establece los debidos controles, al tenor del párrafo segundo del artículo 26 de la Constitución Política. La jurisprudencia ha advertido que la iniciativa popular no es suficiente por sí misma para la creación del colegio

particular, pues se requiere que se congreguen, bajo una estructura democrática, personas que ostenten una profesión legalmente reconocida. Cordialmente,

LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA

Jefe Oficina Asesora Juridica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. ARTICULO 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad.

Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles. 2. “Como es sabido, la reglamentación de las profesiones y la previsión de los órganos para el ordenamiento de las funciones que en relación con ellas corresponde al Estado, se señala, primordialmente, en el mencionado artículo 26 de la Constitución. En ese orden de ideas, dentro del contenido del artículo 26, cabe identificar los siguientes aspectos: i) La proclamación del derecho de toda persona a escoger, de manera libre, profesión u oficio; ii) La potestad legal para determinar la exigencia de títulos de idoneidad; iii) la reserva de ley respecto de las normas básicasconforme a las cuales se ejerza la inspección y vigilancia sobre las profesiones[5] iv) La previsión de que “las

autoridades competentes” inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones con la precisión de que las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica, son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social; v) Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en Colegios cuya estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos[6]; vi) la previsión de que la ley podrá asignarle a las profesiones que se organicen en Colegios funciones públicas y establecer los debidos controles. (…) 6.3.2. Ahora bien, para la Corte, el Congreso ostenta una amplia potestad en cuanto a la conformación del órgano o entidad encargado de las funciones respecto de las profesiones legalmente establecidas, la determinación de las funciones y la decisión de si crea un órgano o entidad del orden nacional, o si más bien, en desarrollo del mismo artículo 26, en concordancia con el artículo 103 de la Constitución, atribuye la función a la asociación profesional que se organice como Colegio Profesional en los términos que señale la ley.” (Subraya fuera del texto).

3. ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…)

7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas

Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.

4. ARTICULO 154. Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las Cámaras a propuesta de sus respectivos miembros, del Gobierno Nacional, de las entidades señaladas en el artículo 156, o por iniciativa popular en los casos previstos en la Constitución.

No obstante, sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a que se refieren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a, b y e, del numeral 19 del artículo 150; las que ordenen participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas; las que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales y las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales. Las Cámaras podrán introducir modificaciones a los proyectos presentados por el Gobierno. Los proyectos de ley relativos a los tributos iniciarán su trámite en la Cámara de Representantes y los que se refieran a relaciones internacionales, en el Senado.

5. El Congreso de la República, por medio de la ley, determina la estructura de la administración nacional, creando, suprimiendo o fusionando ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y "otras entidades del orden nacional", y creando o autorizando la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.

6. ARTICULO 113. Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.

7. ARTICULO 38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. (...)8. ARTICULO 39. INTEGRACION DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano. (...) 9. “Los Consejos Profesionales, por regla general, son organismos creados por la ley, sin personería jurídica, adscritos a un ministerio, los cuales se conforman con autoridades administrativas y personas particulares en representación de quienes ejercen la respectiva profesión, y a los que se les confieren atribuciones de inspección y vigilancia del ejercicio de las profesiones, pues tanto en la vigencia de la Constitución de 1886 y sus reformas, como en la Constitución Política de 1991, el derecho a escoger profesión u oficio ha sido consagrado como una libertad para la elección, pero sujeta en su ejercicio a la regulación legal y a la inspección y vigilancia de las autoridades. (…) Los mencionados Consejos Profesionales, si bien no corresponden a las típicas clasificaciones de los entes públicos que integran los sectores central y descentralizado de la administración pública, sí son entes

de naturaleza pública, en razón de su creación legal, su integración, sus funciones y su financiación, que en algunos casos proviene de recursos del presupuesto nacional, pero que en general tiene como fuente el dinero que la ley autoriza como contraprestación a las autoridades que deben cumplir.”

10. ARTICULO 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.

11. Los comités de constructoes no fueron entonces creados legalmente como un colegio profesional. Sin embargo, algunos podrían sostener que es una asociación que defiende los intereses particulares del gremio y que, por lo tanto, deben entenderse como colegios. Esa tesis no es de recibo ya que el origen de los colegios profesionales parte de la iniciativa privada, pues "en términos generales son los particulares y no el Estado a la luz de la actual Constitución, quienes determinan el nacimiento de un colegio profesional, pues ésta tarea es eminentemente el desarrollo del artículo 38 de la Carta". Por consiguiente, es de la esencia de los colegios profesionales, la integración voluntaria de personas que desempeñan una labor cualificada, por lo cual, estos comités de constructoes, que fueron legalmente creados, no pueden considerarse colegios profesionales. La anterior conclusión se confirma cuando se analiza la integración de los comités de constructoes, pues es claro que éstos no tiene estructura democrática, requisito ineludible para que la ley pueda atribuirles funciones públicas. Podría considerarse que los comités de técnicos constructoes son una manifestación del derecho de asociación de profesionales, que buscan defender los intereses gremiales. Sin embargo, ese argumento no es de

recibo por las siguientes dos razones. En primer lugar, la ley no puede crear asociaciones de particulares, tan sólo puede autorizarlas, como quiera que es de la esencia de este derecho la libre iniciativa privada. De otra parte, la ley no puede asignar funciones públicas a las asociaciones de profesionales, pues esas facultades sólo pueden ser delegadas en los colegios profesionales, que precisamente por tal razón, deben tener una estructura democrática. Debe declararse inexequible la creación de los comités nacional y seccionales de técnicos constructoes.

12. Los colegios profesionales tienen entonces que estar dotados de una estructura interna y funcionamiento democráticos y pueden desempeñar funciones públicas por mandato legal. Ha de tomarse en consideración que el elemento nuclear de los mencionados colegios radica en la defensa de intereses privados, aunque desde luego, y sobre esta base privada, por adición, se le puedan encomendar funciones públicas, en particular la ordenación, conforme a la ley, del ejercicio de la profesión respectiva. En este sentido, pues, tales colegios profesionales configuran lo que se ha denominado la descentralización por colaboración a la administración pública, ya que estas entidades ejercen, conforme a la ley, funciones administrativas sobre sus propios miembros Son entonces un cauce orgánico para la participación de los profesionales en las funciones públicas de carácter representativo y otras tareas de interés general.

13. En el caso de los colegios profesionales, para la Corte es claro que la ley puede regular lo relativo a la estructura y funcionamiento de estas entidades, no sólo porque la Constitución establece que su estructura interna y su funcionamiento deberán ser democráticos sino además porque la Ley "podrá asignarles funciones públicas y

establecer los debidos controles". También la Corte considera legítimo que la Ley pueda estimular el desarrollode asociaciones como los colegios profesionales a fin de suplir, eventualmente, "una dificultad inicial de autoconvocatoria de las fuerzas sociales. " Pero lo que no puede la Ley es crear directamente ese tipo de entidades por ser ellas propias de la dinámica de la sociedad civil.

14. C-482/02.

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