MINEDUCACION - Concepto 30879 de 2016

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 Buscar  Índice  CONCEPTO 30879 DE 2016 (marzo 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Señor

REPRESENTANTE LEGAL

OBRA SOCIAL EL CARMEN Pasto - Nariño ASUNTO: Consulta sobre las modalidades de contratación del servicio educativo

I. OBJETO DE LA SOLICITUD.“(…) A través de la presente y de la manera más respetuosa queremos solicitar a esta Dependencia conceptuar sobre la legitimidad jurídica en el propósito de que la Fundación Obra Social El Carmen pueda seguir prestando el Servicio Educativo a través del Sistema Banco de Oferentes. (…) Nosotros pensamos que la Fundación Obra Social El Carmen - Liceo José Félix Jiménez, puede ser prestadora

del servicio educativo del Banco de Oferentes de acuerdo al Decreto 1851 del 16 de septiembre del 2015, cuya modalidad del Contrato podría ser por Prestación del Servicio Educativo según Articulo 2.3.1.3.1.6. Numeral 1. Hoja 7, o por Confesión Religiosa según Articulo 2.3.1.3.1.6. Numeral 3. Hoja 7, estipulados en dicha reglamentación; sin embargo, queremos tener la confirmación por parte de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación.”

II. NORMAS Y CONCEPTO.

1. Contratación del servicio educativo: La Ley 715 de 2001 en su artículo 27, lo siguiente: “Artículo 27. Inciso 1o, modificado por la Ley 1176 de 2007, artículo 9o. (éste modificado por la Ley 1294 de 2009, artículo 1o). Reglamentado parcialmente por el Decreto 1528 de 2002. Prestación del Servicio Educativo.

Los departamentos, distritos y municipios certificados, prestarán el servicio público de la educación a través del sistema educativo oficial. Solamente en donde se demuestre insuficiencia en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades estatales o privadas sin ánimo de lucro de reconocida trayectoria e idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos estatales. El valor de la prestación del servicio financiado con estos recursos del sistema no puede ser superior a la asignación por alumno definido por la Nación.

Cuando el valor sea superior, el excedente se pagará con recursos propios de la entidad territorial, con las restricciones señaladas en la presente ley. Cuando con cargo a recursos propios la prestación del servicio sea contratada con entidades no estatales, la entidad territorial deberá garantizar la atención de al menos el ciclo completo de estudiantes de educación básica. La Educación Misional Contratada y otras modalidades de educación que venían financiándose con recursos del Situado Fiscal, y las participaciones de los municipios en los Ingresos Corrientes de la Nación se podrán continuar financiando con los recursos del Sistema General de Participaciones.”. Esta norma fue reglamentada por el Decreto 2355 de 2009, el cual estuvo vigente hasta la expedición del Decreto 1851 de 2015 “por el cual se reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas” y se subroga un capítulo del Decreto 1075 de 2015. El Decreto 1075 de 2015, sobre la contratación del servicio educativo por parte de las entidades territoriales certificadas, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 2.3.1.3.1.1. OBJETO. El presente capítulo establece los requisitos para la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas en educación, que demuestren insuficiencia o limitaciones en los establecimientos educativos oficiales de su jurisdicción para la prestación de dicho servicio.”“ARTÍCULO 2.3.1.3.1.2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente capítulo se aplicará en los casos en que las

entidades territoriales certificadas en educación requieran celebrar contratos para prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media. La contratación del servicio educativo se considera una medida de carácter excepcional y su aplicación requerirá que las entidades territoriales certificadas demuestren previamente la insuficiencia o las limitaciones para prestar el servicio en los establecimientos educativos estatales de su jurisdicción. Mediante los contratos regulados en el presente capítulo las entidades territoriales certificadas podrán asegurar la atención educativa de la población con necesidades educativas especiales, siempre y cuando se apliquen los criterios de inclusión educativa establecidos por el Ministerio de Educación Nacional y los demás requisitos reglamentados en este capítulo.” “ARTÍCULO 2.3.1.3.1.3. RESTRICCIONES AL ÁMBITO DE APLICACIÓN. 1 del Decreto 1851 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Las normas previstas en este capítulo no serán aplicables para la contratación de la atención educativa para jóvenes y adultos, población carcelaria, adolescentes del Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente (SRPA), modelos educativos flexibles y otras poblaciones. Esta se realizará de acuerdo con la reglamentación específica que el Ministerio de Educación Nacional expida o haya expedido para tal fin.” “ARTÍCULO 2.3.1.3.1.6. TIPOS DE CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO. De conformidad con lo previsto en el artículo 2.3.1.3.1.1 de este decreto y sin perjuicio de la

observancia de los principios generales contenidos en el Estatuto General de Contratación Pública, las entidades territoriales certificadas podrán celebrar los siguientes contratos para la prestación del servicio público educativo:

1. Contratos de prestación del servicio educativo. Contratos mediante los cuales una entidad territorial certificada contrata la prestación del servicio público educativo con el propietario de un establecimiento educativo no oficial de reconocida trayectoria e idoneidad, durante un (1) año lectivo, en las condiciones de calidad establecidas por el contratante, atendiendo los lineamientos del Ministerio de Educación Nacional. El contratista deberá contar con el PEI o el PEC aprobado, así como con la licencia de funcionamiento expedida por la secretaría de educación de la entidad territorial certificada en donde prestará el servicio educativo.

2. Contratos para la administración del servicio educativo. Contrato mediante el cual el contratista seleccionado a través de un proceso de licitación, se compromete a administrar uno o varios establecimientos educativos de carácter oficial, ofreciendo una canasta educativa que cumpla con altos estándares de calidad.

3. Contratos para la promoción e implementación de estrategias de desarrollo pedagógico a celebrarse con iglesias o confesiones religiosas.

Contrato mediante el cual una iglesia o confesión religiosa se compromete a promover e implementar estrategias de desarrollo pedagógico en uno o varios establecimientos educativos oficiales. En el marco de estos contratos, la entidad territorial certificada aporta la infraestructura física, el personal docente, directivo docente y administrativo con el que cuente cada establecimiento educativo oficial, y por su parte,

la iglesia o confesión religiosa aporta los componentes que la entidad territorial no pueda suministrar. En estos contratos, la iglesia o confesión religiosa siempre aporta el apoyo pedagógico y administrativo para el desarrollo del PEI o del PEC adoptado por el consejo directivo de cada establecimiento educativo oficial. Tales componentes harán parte integral de la canasta educativa contratada.

4. Contratación con establecimientos educativos mediante subsidio a la demanda. Contrato mediante el cual las entidades territoriales certificadas en educación distintas a los departamentos y con población proyectada para 2016 superior a 300.000 habitantes, podrán contratar la atención educativa para los estudiantes atendidos previamente mediante contratos de prestación del servicio educativo, con establecimientos educativos de carácter no oficial, bajo los supuestos consagrados en la Sección 6 del presente capítulo.” (Negrillas nuestras).Ahora bien, de conformidad con los modelos de contratación señalados en la norma anterior, se tiene que existe la contratación para la promoción e implementación de estrategias de desarrollo pedagógico con iglesias y las confesiones religiosas, al respecto el Decreto 1075 de 2015 establece: “ARTÍCULO 2.3.1.3.5.1. CONTRATOS PARA LA PROMOCIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE ESTRATEGIAS DE DESARROLLO PEDAGÓGICO CON IGLESIAS Y CONFESIONES RELIGIOSAS. En virtud de estos contratos, la iglesia o confesión religiosa aportará su experiencia en la promoción e implementación de estrategias de desarrollo pedagógico y el apoyo pedagógico y administrativo para el desarrollo del PEI o PEC

adoptado por el consejo directivo de cada establecimiento educativo. Así mismo, proporcionará todos los componentes de la canasta educativa que la entidad territorial certificada no esté en capacidad de aportar, inclusive el personal docente, directivo docente y administrativo. Por su parte, la entidad territorial certificada aportará como mínimo el establecimiento educativo oficial con los elementos de la canasta educativa con que este cuente. Las entidades territoriales certificadas podrán celebrar los contratos regulados en esta Sección por el término de un (1) año académico con iglesias y confesiones religiosas. “ARTÍCULO 2.3.1.3.5.2. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA. 1 del Decreto 1851 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos a celebrarse con iglesias y confesiones religiosas se sujetarán a lo previsto en artículo 200 de la Ley 115 de 1994, razón por la cual, las entidades territoriales certificadas seleccionarán los respectivos contratistas, en forma directa, al tenor de lo dispuesto en el literal h) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, y sin necesidad de que el contratista se encuentre habilitado en el Banco de Oferentes de la entidad territorial, o de acudir a un proceso licitatorio. PARÁGRAFO. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, las iglesias y confesiones religiosas podrán celebrar los contratos regulados en las Secciones 3, 4 y 6 de este capítulo, consujecióna los

procedimientos y requisitos allí previstos. (Negrillas nuestras). ARTÍCULO 2.3.1.3.5.3. ALCANCE DE LAS EXPRESIONES IGLESIA Y CONFESIÓN RELIGIOSA. Para los efectos de la presente sección, las iglesias y confesiones religiosas son aquellas que se han erigido o fundado directamente y que cuenten con personería jurídica especial otorgada por el Ministerio del Interior o en su defecto, personería jurídica de derecho público eclesiástico, según lo establecido en la Ley 133 de 1994 o las normas que la modifiquen, sustituyan o deroguen, lo mismo que las congregaciones religiosas, sus federaciones, confederaciones o asociaciones de ministros.” Ahora bien, teniendo en cuenta las disposiciones anteriores, se tiene que sobre la contratación para la promoción e implementación de estrategias de desarrollo pedagógico con iglesias y las confesiones religiosas, no se requiere que el contratista se encuentre habilitado en el Banco de Oferentes. No obstante, teniendo en cuenta que su consulta va enfocada a la prestación del servicio educativo mediante el banco de oferentes; del parágrafo del artículo 2.3.1.3.5.2. del Decreto 1075 de 2015 se tiene que las iglesias y confesiones religiosas pueden celebrar los contratos que regulan las secciones 3, 4 y 6 del capítulo sobre la contratación del servicio educativo por parte de las entidades territoriales certificadas, que corresponde a la modalidad de “Contratos de prestación del servicio público educativo”, “Contratos para la Administración del

Servicio Educativo” y “Contratación con Establecimientos Educativos mediante subsidio a la demanda”, respectivamente. De las anteriores modalidades de contratación para la prestación del servicio educativo, la que contempla estar habilitado en el banco de oferentes como requisito para la selección del contratista, es la que se encuentra bajo el nombre “Contratos de Prestación del Servicio Público Educativo”. Esta modalidad de contratación se encuentra regulada en el Decreto 1075 de 2015, así:“Artículo 2.3.1.3.3.1. Contratos de prestación del servicio público educativo. La entidad territorial certificada, de acuerdo con las necesidades identificadas en el estudio de insuficiencia y limitaciones, y en concordancia con el Plan Anual de Contratación del Servicio Educativo señalado en el presente capítulo, podrá celebrar contratos de prestación del servicio educativo, cuya duración no podrá ser superior a un (1) año lectivo. En desarrollo de estos contratos, el propietario de un establecimiento educativo no oficial se obliga a prestar el servicio educativo integral en dicho establecimiento a los estudiantes que le indique en forma expresa la entidad territorial certificada, de manera autónoma y bajo su responsabilidad, con su propio PEI o PEC, suministrando todo el personal docente, directivo docente y administrativo, soportes pedagógicos, medios educativos adecuados y los demás componentes de la canasta educativa detallados en el respectivo contrato, de acuerdo con lo establecido en los numerales 12, 13 y 14 del artículo 2.3.1.3.1 5. de

este decreto.” (Negrillas nuestras). “Artículo 2.3.1.3.3.2. Selección del contratista. La contratación de la prestación del servicio público educativo se entiende como un contrato de prestación de servicios profesionales, en consecuencia, la selección del contratista se podrá hacer directamente, de conformidad con lo previsto en el literal h) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, con sujeción a los requisitos previstos en las normas que reglamentan la materia y en el presente capítulo, en relación con la verificación de la experiencia e idoneidad requerida de los contratistas y su invitación, evaluación y habilitación mediante la conformación del Banco de Oferentes.” (Negrillas nuestras). “Artículo 2.3.1.3.3.3. Reglas del contrato. El contrato de prestación del servicio educativo se regirá por lo previsto en el Estatuto General de Contratación Pública y en este capítulo, y en particular por las siguientes reglas:

1. Se suscribirán únicamente con las personas jurídicas propietarias de los establecimientos educativos habilitados en el Banco de Oferentes de la entidad territorial certificada.

2. Entre el personal administrativo, docente y directivo docente vinculado por el contratista y la entidad territorial certificada no existirá relación legal y reglamentaria alguna. Su régimen laboral se sujetará exclusivamente al derecho privado. Por ello, el contratista debe mantener indemne a la entidad territorial certificada de cualquier reclamación que realice el personal vinculado.

3. La prestación del servicio educativo se realizará bajo la exclusiva responsabilidad del contratista, con sujeción

a su PEI o PEC, y a lo que se prevea en el contrato.

4. El contratista deberá prestar el servicio educativo en la infraestructura que haya sido evaluada para conformar el Banco de Oferentes.” (Negrillas nuestras). “Artículo 2.3.1.3.3.4. Reglas para la conformación y/o actualización del Banco de Oferentes. Las entidades territoriales certificadas que requieran celebrar los contratos de prestación del servicio público educativo regulados en esta sección, conformarán el Banco de Oferentes en su jurisdicción teniendo en cuenta los

siguientes criterios:

1. El Banco de Oferentes deberá ser conformado y/o actualizado por la entidad territorial certificada, dando aplicación a los principios de transparencia y eficiencia y verificando para tal efecto la experiencia e idoneidad de los oferentes, de acuerdo con lo establecido por el artículo 27 de la Ley 715 de 2001.

2. La conformación y/o actualización del Banco de Oferentes es previa e independiente del proceso de contratación y se sujetará a las siguientes reglas: a) La conformación y/o actualización del Banco de Oferentes es independiente de la elaboración de los estudios de insuficiencia y limitaciones.b) Tanto el proceso de conformación, como de actualización del Banco de Oferentes, deberá realizarse en la vigencia anterior a aquella en la que se pretenda contratar la prestación del servicio educativo.

Parágrafo. Una vez entre a regir el presente capítulo, las entidades territoriales certificadas que decidan acudir a la contratación de la prestación del servicio educativo, deberán conformar bancos de oferentes, atendiendo los

criterios establecidos en esta Sección.” (Negrillas nuestras). “Artículo 2.3.1.3.3.6. Requisitos para ser habilitado en el Banco de Oferentes. Para ser habilitado en el Banco de Oferentes de cada entidad territorial, se deberán cumplir, como mínimo, los siguientes requisitos:

1. Acreditar la propiedad del establecimiento educativo aportando la licencia de funcionamiento vigente, expedida por la entidad territorial certificada en los términos del artículo 2.3.2.1.2 del presente decreto, con jurisdicción en el lugar en donde se presenten las circunstancias de insuficiencia o limitación que motiven la contratación de la prestación del servicio educativo.

2. El propietario debe ser una persona jurídica, lo cual será acreditado mediante el certificado de existencia y representación legal expedido por autoridad competente, con antelación no superior a un mes respecto de la fecha de cierre de la inscripción, en el que se demuestre que dentro de su objeto se contempla la prestación de servicios educativos en los niveles de educación preescolar, básica y media.

Si se trata de una iglesia o confesión religiosa, se deberá demostrar su personería jurídica especial otorgada por el Ministerio del Interior, o en su defecto, personería jurídica de derecho público eclesiástico, expedida con base en la Ley 133 de 1994 y las normas que la modifiquen, sustituyan o deroguen. Lo anterior también aplica a las congregaciones religiosas, sus federaciones, confederaciones o asociaciones de

ministros.

3. No estar en régimen controlado en los términos consagrados en la Sección 4, Capítulo 2, Título 2, Parte 3 de este decreto.

4. El establecimiento educativo donde se prestará el servicio deberá contar con código DANE y estar registrado en el Directorio Único de Establecimientos (DUE) del Ministerio de Educación Nacional.

5. Para cada establecimiento educativo, acreditar la propiedad o disponibilidad del inmueble en el que se prestará el servicio educativo, a través del certificado de tradición y libertad, con fecha máxima de un mes de expedido respecto de la fecha de inscripción en el proceso de conformación o actualización del Banco de Oferentes. En caso de establecimientos educativos que funcionen en infraestructuras arrendadas o entregadas en comodato, se deberá acreditar el respectivo contrato, así como su vigencia.

6. Contar con un PEI o PEC aprobado por la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada en la que se prestará el servicio educativo, de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 2.3.3.1.4.1. del presente decreto.

7. Acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos de experiencia e idoneidad a que se refiere este capítulo y los establecidos en cada caso concreto por la entidad territorial certificada, de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Educación Nacional.

8. Haber obtenido resultado favorable en la visita realizada por la entidad territorial certificada a la infraestructura física donde se prestará el servicio educativo. Este requisito se validará mediante acta o

certificación de inspección expedida por la secretaría de educación de la entidad territorial correspondiente. Parágrafo 1o. Encontrarse habilitado en el Banco de Oferentes no genera el derecho a ser contratado por la entidad territorial.Parágrafo 2o. La entidad territorial certificada deberá garantizar los mecanismos para que los propietarios de los establecimientos educativos habilitados en el Banco de Oferentes, envíen anualmente la información requerida, con el fin de realizar el seguimiento al cumplimiento y mantenimiento de los requisitos de habilitación, de conformidad con los lineamientos que establezca el Ministerio de Educación Nacional. Parágrafo Transitorio. Podrán postularse con la infraestructura oficial por una única oportunidad, para ser habilitados dentro del Banco de Oferentes que se conforme en la vigencia 2015 con ocasión de la entrada en vigencia de este capítulo, las personas jurídicas que cumplan uno de los siguientes requisitos:

1. Estar ejecutando actualmente un contrato de concesión del servicio educativo que finalice en las vigencias 2015 o 2016.

2. Haber celebrado contratos de concesión del servicio educativo con la entidad territorial, que hayan finalizado en los años 2013 o 2014, y que a la entrada en vigencia del presente capítulo, se encuentren ejecutando un contrato de prestación del servicio educativo en infraestructura oficial.

En caso de que las personas jurídicas señaladas en este parágrafo transitorio resulten habilitadas en el Banco de Oferentes, la entidad territorial certificada podrá suscribir con ellas contratos de prestación del servicio público

educativo únicamente para la vigencia 2016, los cuales solo podrán ejecutarse en la infraestructura oficial que había sido postulada inicialmente por parte de estas personas jurídicas.” (Negrillas nuestras). “Artículo 2.3.1.3.3.7. Experiencia e idoneidad de los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes. Los aspirantes a ser habilitados en el Banco de Oferentes deberán demostrar que sus establecimientos educativos postulados cumplen además de los requisitos señalados en el artículo anterior, los siguientes requisitos de experiencia e idoneidad:

1. Un tiempo mínimo de experiencia de 5 años en la prestación del servicio educativo.

2. Que en los últimos resultados publicados por el ICFES, correspondientes a las pruebas de Estado Saber 3o, 5o, 9o y 11o presentadas, el establecimiento educativo haya alcanzado puntajes superiores al percentil 35 en las áreas de lenguaje y matemáticas, entre los establecimientos educativos de su respectiva entidad territorial certificada en educación. En caso de que el establecimiento educativo no presente la totalidad de las pruebas por no ofrecer alguno de los grados, este requisito aplica solo para las pruebas presentadas.

Parágrafo 1o. La entidad territorial certificada podrá establecer criterios de trayectoria e idoneidad superiores a los enunciados en la presente Sección. (…)”. “Artículo 2.3.1.3.3.8. Vigencia del Banco de Oferentes. El Banco de Oferentes tendrá una vigencia de tres (3) años. Una vez cumplido este término, si la entidad territorial certificada no ha superado las condiciones que

generan la insuficiencia o las limitaciones, se conformará un nuevo Banco de Oferentes.”

III. CONCLUSIÓN: De conformidad con las normas señaladas queda claro que la entidad territorial certificada en educación de acuerdo con el estudio de insuficiencia y limitaciones puede celebrar contratos de prestación del servicio educativo, cuya duración no puede sobre pasar un año lectivo, y lo puede realizar inclusive con iglesias y/o confesiones religiosas, como se abstrae del parágrafo del artículo 2.3.1.3.5.2. del Decreto 1075 de 2015.

No obstante, la contratación del servicio educativo se encuentra sujeta a las reglas previstas en el artículo 2.3.1.3.3.3. del Decreto 1075 dentro de las cuales se evidencia que este tipo de modalidad de contratación solo se realizará con personas jurídicas propietarias de los establecimientos educativos habilitados en el Banco de Oferentes de la entidad territorial certificada.Finalmente, es importante que tenga en cuenta que para estar habilitado en el banco de oferentes debe cumplir con los requisitos estipulados en el artículo 2.3.1.3.3.6 y 2.3.1.3.3.7. del Decreto 1075 de 2015. Debe tenerse presente, que el Decreto 1851 de 2015 “reglamenta la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas” y subrogó un capítulo del Decreto 1075 de 2015, los artículos citados en el presente concepto están actualizados después de la sustitución expresa que hace el 1851 de 2015.

El anterior concepto se da en los términos contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por la Ley 1755 de 2015, cuyo contenido señala que: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”. Atentamente,

INGRID CAROLINA SILVA RODRIGUEZ

Jefe de Oficina Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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