MINEDUCACION - Concepto 34683 de 2023

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 34683 de 2023 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 2023-IE-034683 DE 2023 (septiembre 21) <Fuente de Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACIÓN Radicación relacionada: 2023-ER-653914 Bogotá, D.C., Para: DoctoraMARÍA FERNANDA MALDONADO AVENDAÑOEje temático: SOLICITUDES INTERNAS GENERALES Asunto: Concepto sobre posibilidad de aplicación de la normativa que concede la hora de lactancia adocentes y directivos docentes Cordial saludo.De conformidad con su consulta del asunto, elevada como tarea relacionada con el radicado No. 2023-ER653914, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con las funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009.

1. Objeto «(...) mi consulta hace referencia a los lineamientos o pronunciamiento del ministerio de educación frente a la nueva ley 2306 de 2023, en la que se establece que el empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos (2) descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (o) meses de edad, y una vez cumplido este periodo, un (1) descanso de treinta (30) minutos en los mismos términos hasta los dos (2) años de edad de/ menor: siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materno continua.

Quisiera saber si esta ley aplica para los docentes y si es posible gozar de este beneficio (...)» [Sic]

2. Consulta Previamente, aclaramos que esta Oficina Asesora Jurídica no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo.

A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y

lugar de su caso concreto.

3. Marco jurídico 3.1. Ley 715 de 2001. Por la cual se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud. 3.2. Ley 2306 de 2023. Promueve la protección de la maternidad y la primera infancia, se crean incentivos y normas para la construcción de áreas que permitan la lactancia materna en el espacio público y se dictan otras disposiciones. 3.3. Decreto 2663 de 1950. Código sustantivo del trabajo. , 3.4. Decreto 1075 de 2015. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector EducaciónDURSE.

3.5. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-598 de 1997. 3.6. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-055 de 1999. 3.7. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-1230 de 2005

4. Análisis Para atender la consulta se hará referencia a lo siguiente: (i) régimen especial aplicable a los docentes y directivos docentes, (ii) Ley 2306 de 2023, (iii) garantías constitucionales mínimas para los trabajadores, (iv) descentralización administrativa del servicio público educativo y (v) funciones a cargo de los rectores. 4.1. Régimen especial aplicable a los docentes y directivos docentesEl Código Sustantivo del Trabajo establece claramente que sus disposiciones regulan las relaciones de derecho privado, teniendo en cuenta que para los servidores públicos aplicarán las disposiciones especiales que se dicten

en la materia, así: Artículo 4. Servidores públicos. Las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten. Bajo esa premisas, teniendo en cuenta los mandatos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, fue expedida la Ley 909 de 2004, que regula la vinculación de los empleados públicos pertenecientes al régimen general. Sin embargo, como es el caso de los docentes y directivos docentes, existen regímenes especiales de vinculación a la carrera administrativa. De tal forma lo ha reconocido la Corte Constitucional, con ocasión de la Sentencia C1230 de 2005, al expresar que existen distintos tipos de carrera administrativa mediante la cual se vinculan los servidores públicos en nuestro país, en los siguientes términos: (...) La jurisprudencia ha dejado establecido que bajo el actual esquema constitucional coexisten tres categorías de sistemas de carrera administrativa: la carrera general, regulada actualmente por la Ley 909 de 2004, y las carreras de naturaleza especial. En relación con los regímenes especiales, ha destacado que éstos tienen origen constitucional, en el sentido de que existe un mandato expreso del constituyente para que ciertas entidades del Estado se organicen en un sistema de carrera distinto al general, y también tienen origen legal, en la medida que es el legislador, ordinario o extraordinario, quien toma la decisión de crearlos a través de leyes o decretos con

fuerza de ley. (Subrayado fuera del texto original) Así las cosas, se encuentra determinado en el ordenamiento jurídico colombiano que, para la vinculación y administración del personal docente y directivo docente, se aplicará el régimen dispuesto en el Decreto 1075 de 2015, en el Decreto Ley 2277 de 1979 y en el Decreto Ley 1278 de 2002, de acuerdo con las características y precisiones que cada norma contiene. 4.2. Ley 2306 de 2023 El pasado 31 de julio fue expedida la Ley 2306 de 2023 que, entre otras disposiciones, contempla la siguiente modificación al artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo: Artículo 6. Modifíquese el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo el cual quedará así: Artículo 238. Descanso remunerado durante la lactancia. El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos (2) descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (o) meses de edad, y una vez cumplido este periodo, un (1) descanso de treinta (30) minutos en los mismos términos hasta los dos (2) años de edad del menor: siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materno continua. El empleador está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si lo trabajadora presenta certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de

descansos. Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los empleadores deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño. Los empleadores pueden contratar con las instituciones de protección infantil el inciso anterior. Lo anterior, reglamentó que las madres lactantes tienen el derecho a que su empleador conceda uno o dos descansos remunerados de treinta minutos para amamantar a su hijo, dependiendo de su edad, con el lleno de los requisitos allí contemplados.4.3. Garantías constitucionales mínimas para los trabajadores El artículo 53 de la Constitución Política dispuso, respecto a la regulación del derecho al trabajo de los colombianos, sin distinción de su empleador, los siguientes mínimos fundamentales que deberán ser respetados por el legislador en desarrollo de sus funciones: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al

trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. (Subrayado fuera del texto original) De conformidad con lo anterior, aunque existan en Colombia regímenes privados, públicos y especiales expedidos por el legislador, la Constitución Política ha dispuesto garantías mínimas que han de ser respetadas a todos los trabajadores sin distinción de su empleador. Al respecto, se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C-598 de 1997, en los siguientes términos: La protección del trabajo en todas sus formas y la cláusula específica de igualdad en materia laboral implican que la diferencia entre patronos público y privado no es en sí misma un criterio relevante de diferenciación en relación con las prestaciones debidas a los trabajadores (...) (...) la Constitución señala con claridad que todas las formas de trabajo gozan de la especial protección del Estado (CP art. 25), por lo cual no es en principio válido debilitar el amparo a una forma de trabajo únicamente debido a determinadas calidades jurídicas del patrono. De otro lado, y directamente ligado a lo anterior, la Constitución consagra una cláusula específica de igualdad en materia laboral. En efecto, las relaciones de trabajo no sólo están sometidas al principio general de igualdad del artículo 13 superior sino que el artículo 53 confiere aún más fuerza a este mandato en este ámbito (...)

Esta misma línea ha manejó la Corporación en la sentencia C-055 de 1999, en la cual afirmó que La Corte ha reconocido la validez de dichos cuerpos normativos y ha avalado su constitucionalidad, en varias sentencias. Sin embargo, también ha precisado que la simple existencia de regímenes diferenciados no implica per se una forma de discriminación entre los trabajadores sujetos a sus preceptos, pues para determinarlo es necesario realizar en cada caso particular y concreto el juicio de igualdad en forma estricta (...) La interpretación que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha realizado en relación con el principio de igualdad de los trabajadores en la aplicación y configuración de la ley, parte de la base de que si bien la existencia de dos regímenes jurídicos es una opción constitucional válida para el Legislador, aquella no significa que la naturaleza jurídica del empleador justifique en sí misma la diferencia de trato entre los trabajadores de los dos regímenes jurídicos. Sin embargo, lo anterior no significa un mandato de parificación y de igualitarismo, pues en determinados casos esa diferencia de patrono puede constituir una justificación relevante para una trato diferente, pero en tales casos el examen constitucional de igualdad por el juez constitucional tiene que ser más riguroso (...)considera la Corte que el artículo 53 del estatuto superior no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular. Su finalidad es

la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley. Por ende, ha reconocido la Corte que el mismo Estado debe constituirse en garante de estos principios mínimos fundamentales, no solamente en las relaciones laborales públicas sino también en las privadas, propendiendo por la igualdad material entre trabajadores. Así lo manifestó en la sentencia C-055 de 1999: (...) la intención del constituyente no era ordenar la expedición de un estatuto único laboral aplicable a toda clase de trabajadores, sino lograr que las disposiciones que regulan las relaciones de trabajo, se condensaran en estatutos o códigos, "con el ánimo de lograr una cierta homogeneidad y coherencia temática ante la actual dispersión normativa que genera tantas incertidumbres y da lugar a analogías de muy dudosa fuerza vinculante", siempre y cuando en ellos se garantizaran los principios mínimos fundamentales (...) (...) uno de los fines del Estado establecidos por la Constitución es precisamente el de “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política” a través de las autoridades instituidas y los funcionarios competentes (...) El Estado, como lo ha afirmado la Corte, está obligado a proteger y garantizar la vigencia de los principios mínimos fundamentales en todas las relaciones laborales oficiales o privadas; el legislador debe dar eficacia a los mismos y a los derechos fundamentales en el ámbito jurídico; y el juez interpretar el derecho siempre a través de

la óptica de tales garantías constitucionales (...) 4.4. Descentralización administrativa del servicio público educativo La Constitución Política de 1991, la Ley 115 de 1994 y la Ley 715 de 2001, establecen que la prestación del servicio público de educación se encuentra descentralizada administrativamente, aunque sigue manteniendo su centralización política en cabeza del Ministerio de Educación Nacional. En particular, la Ley 715 de 2001 consolidó la figura de la descentralización administrativa de la prestación del servicio público educativo, determinando las funciones a cargo de las entidades territoriales certificadas en educación, de la siguiente manera: Artículo 6. Competencias de los departamentos. Sin perjuicio de lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de educación las siguientes competencias: 6.2. Competencias frente a los municipios no certificados: 6.2.1. Dirigir, planificar; y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica, media en sus distintas modalidades, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley. (...) 6.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos (...) 6.2.12. Organizar la prestación y administración del servicio educativo en su jurisdicción (...)

Artículo 7. Competencias de los distritos y los municipios certificados: 7.1. Dirigir, planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley (...)7.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos (...) 7.12. Organizar la prestación del servicio educativo en su en su jurisdicción (...) Así las cosas, es competencia de las entidades territoriales certificadas dirigir y planificar la prestación del servicio educativo en su territorio, así como administrar la planta de personal docente, directivo docente y administrativo. 4.5. Funciones a cargo de los rectores El Decreto 1075 de 2015 determinó, en el artículo 2.3.3.I.5.8., las funciones a cargo de los rectores de las instituciones educativas. Se enuncian a continuación aquellas que guardan relación con la consulta realizada: Artículo 2.3.3.I.5.8. Funciones del Rector. Le corresponde al Rector del establecimiento educativo: (...) b) Velar por el cumplimiento de las funciones docentes y el oportuno aprovisionamiento de los recursos

necesarios para el efecto; (...) g) Ejercer las funciones disciplinarias que le atribuyan la ley, los reglamentos y el manual de convivencia;(...) k) Las demás funciones afines o complementarias con las anteriores que le atribuya el proyecto educativo institucional. A su vez, el artículo 10 de la Ley 715 de 2001 asigna a los rectores, entre otras funciones, las siguientes: Artículo 10. Funciones de Rectores o Directores. El rector o director de las instituciones educativas públicas, que serán designados por concurso, además de las funciones señaladas en otras normas, tendrá las siguientes: (...) 10.6. Realizar el control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y reportar las novedades e irregularidades del personal a la secretaría de educación distrital, municipal, departamental o quien haga sus veces. 10.7. Administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos (...) 10.9. Distribuir las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia. En consonancia, el artículo 2.4.3.2.3. del Decreto 1075 de 2015 dispone que corresponde a los rectores distribuir la asignación académica de los docentes, con el fin de garantizar la prestación del servicio educativo, de la siguiente forma: Artículo 2.4.3.2.3. Distribución de actividades de los docentes. Para el desarrollo de las cuarenta (40) semanas lectivas de trabajo académico con estudiantes, definidas en el calendario académico, el rector o director del

establecimiento educativo, fijará el horario de cada docente, distribuido para cada día de la semana, discriminando el tiempo dedicado al cumplimiento de la asignación académica y a las actividades curriculares complementarias.

5. Conclusión Con fundamento en las normas y consideraciones expuestas, resulta claro que la vinculación laboral aplicable a los docentes y directivos docentes en Colombia es el régimen especial que ha sido promulgado por el legislador y por el Gobierno Nacional a través del Decreto 1075 de 2015, el Decreto Ley 2277 de 1979 y el Decreto Ley 1278 de 2002.Por su parte, el artículo 6 de la Ley 2306 de 2023 introdujo una modificación al Código Sustantivo del Trabajo, según la cual las madres lactantes tienen el derecho a que su empleador conceda uno o dos descansos remunerados de treinta minutos para amamantar a su hijo, dependiendo de su edad, acreditando determinados requisitos.

Ante el interrogante que surge, respecto de la aplicación de esta norma a las madres lactantes que se desempeñan como docentes y directivas docentes, es necesario tener presente el análisis que ha realizado la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos antes citados. En ellos la Corporación ha manifestado que el artículo 53 de la Constitución Política dispone una serie de principios mínimos fundamentales que deben ser garantizados a todos los trabajadores, sin distinción alguna, ni por su régimen, si por quién sea su empleador, entre otras. Entre esas garantías mínimas, el artículo 53 contiene la «protección especial a la mujer» y «a la maternidad,»

razón por la cual es claro en criterio de esta Oficina que no es posible hacer distinción entre las trabajadoras a las que aplica el Código Sustantivo del Trabajo o el régimen general de los servidores públicos o el régimen especial aplicable a docentes y directivos docentes. Por otro lado, teniendo en cuenta la descentralización administrativa explicada, corresponde a las entidades territoriales certificadas en educación la administración de la prestación del servicio educativo así como de la planta de personal de docentes y directivos docentes. Además, corresponde a los rectores tanto la verificación del cumplimiento de las actividades a cargo de sus docentes, como la organización de los horarios en los cuales desarrollarán su asignación académica y sus actividades curriculares complementarias. De tal forma, serán los rectores con acompañamiento de las respectivas entidades territoriales quienes deberán definir los parámetros de materialización de esos derechos, con el fin de que no se presente afectación en la asignación académica que garantiza la educación de los estudiantes. Este concepto se emite en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente, WALTER EPIFANIO ASPRILLA CÁCERES Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

ISSN : 2463-2554 En línea

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