MINEDUCACION - Concepto 36031 de 2015

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 36031 de 2015 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 36031 DE 2015 (abril 19) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Doctora XXX Jefe De La Ofiicina Adminsitrativa Y Financiera

XXX XXX Florencia CaquetaASUNTO: Concepto sobre viabilidad para suscribir convenio Cordial saludo, Por medio de la presente, procedemos a darle respuesta a su comunicación radicada bajo el número 2015 ER ‐

035129, en estos términos: OBJETO DE LA CONSULTA “... me permito solicitar concepto sobre la viabilidad de suscribir convenio para la administración del servicio público educativo entre el Vicariato Apostólico de San Vicente del Caguán Puerto Leguizamo y el Departamento del Caquetá, como lo señala el convenio 022 de fecha 27 junio (sic) de 2003...”.

Esta consulta se efectúa mediante documento escaneado en 7 folios que, además de la solicitud (Folio 1), incluye: (i) correos impresos con el asunto “Convenio Administrativo Dante 2003” (fls. 2 y 3); (ii) copia del “CONVENIO PARA LA ADMINISTRACIÓN DEL SERVICIO PUBLICO EDUCATIVO ESTATAL, CELEBRADO ENTRE EL VICARIATO APOSTOLICO DE SAN VICENTE DEL CAGUAN – PUERTO LEGUÍZAMO Y EL DEPARTAMENTO DEL CAQUETA” que data del 27 de junio de 2003 (fls. 4 – 7). NORMAS Y CONCEPTO Para empezar, establecer concretamente si un convenio celebrado por un Departamento “para la administración del servicio público educativo” es jurídicamente viable, no es competencia de este Ministerio. En efecto, ese análisis corresponde exclusivamente a la gestión de los intereses propios del Departamento, como quiera que ello hace parte del núcleo esencial de la autonomía de las entidades territoriales en general (Constitución Política de Colombia – Artículo 267), y de los departamentos en particular (Ejusdem – Art. 298). Por otro lado, la consulta no es clara. Según pareciera darlo a entender la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá, al decir que el convenio 022 del 27 de junio de 2003 “señala” la suscripción de (¿otro?) convenio para la administración del servicio público, como si de dicho acuerdo de voluntades surgiera la obligación actualmente exigible de celebrar un nuevo pacto, similar al celebrado en el 2003. Anota esta Oficina

que no hay cláusula convencional alguna de la cual se desprenda una obligación en ese sentido. Sin embargo, observando la documentación enviada, esta Oficina, en cumplimiento de su función de asesoramiento jurídico, realiza los siguientes comentarios sobre la actividad convencional realizada por la entidad territorial consultante:

1. Aspectos generales sobre la regulación actual de los contratos de administración del servicio público educativo con iglesias o confesiones religiosas La Constitución Política de Colombia, en su artículo 68,[1] faculta a los particulares a prestar el servicio público de educación, en los términos que indique la Ley. Concretamente, el ordenamiento jurídico posibilita que las entidades territoriales contraten la prestación del servicio educativo, bajo ciertas condiciones.

El artículo 27 de la Ley 715 de 2001, modificado y adicionado por el artículo 1o de la Ley 1294 de 2009, señala, en lo pertinente: “Prestación del Servicio Educativo: Los Departamentos, Distritos y Municipios certificados, prestarán el servicio público de la educación a través del Sistema Educativo Oficial. Solamente en donde se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del Sistema Educativo Oficial podrá contratarse la prestación del servicio educativo con entidades sin ánimo de lucro, estatales o entidades educativas particulares cuando no sean suficientes las anteriores, que cuenten con una

reconocida trayectoria e idoneidad, sin detrimento de velar por la cobertura e infraestructura en los servicios educativos estatales. (...)”(Subrayas nuestras) En el caso específico de la prestación del servicio educativo con las iglesias y demás confesiones religiosas, establece el artículo 200 de la Ley 115 de 1994 que: “El Estado podrá contratar con las iglesias y confesionesreligiosas que gocen de personería jurídica, para que presten servicios de educación en los establecimientos educativos”. A esta modalidad de contratación le son aplicables los requisitos reseñados hasta el momento. Por lo demás, “los (...) requisitos de estos contratos no serán distintos de los exigidos para la contratación entre particulares”. La reglamentación de esta clase de negocio jurídico en especial está, actualmente, en los artículos 17 a 21 del Decreto 2355 del 2009. Las características esenciales de este contrato son señaladas por el citado reglamento de esta forma: “Artículo 17. Administración del servicio educativo. Mediante esta modalidad la entidad territorial certificada podrá contratar la administración de uno o varios establecimientos educativos oficiales. En desarrollo de estos contratos la entidad territorial podrá aportar infraestructura física, docente y administrativa o alguna de ellas y la iglesia o confesión religiosa contratista por su parte aportará, en cada uno de los establecimientos educativos administrados, su capacidad de administración, dirección, coordinación y organización del servicio educativo y la correspondiente orientación pedagógica, así como los componentes que la entidad territorial no aporte y que

sean necesarios para la prestación del servicio. En el contrato de administración el contratista podrá prestar el servicio de administración a través de una sola persona o de un equipo de personas. El contratista recibirá por el servicio efectivamente prestado una suma fija, por alumno atendido, que corresponderá exclusivamente al costo de los componentes aportados y cuya forma de pago se determinará de común acuerdo entre las partes. El rector, quien en desarrollo de los contratos de que trata el presente artículo será designado y vinculado por el contratista para ejercer la administración, dirección y orientación pedagógica, impartirá las instrucciones a que haya lugar para el adecuado funcionamiento del establecimiento educativo, las cuales deberán ser acatadas por el personal docente y administrativo oficial que labore en el establecimiento educativo, sin perjuicio de las que competa impartir o ejecutar a la entidad territorial. En tal evento las relaciones laborales de los respectivos docentes y personal administrativo oficial así como el régimen disciplinario, se someterán a las disposiciones legales aplicables a la entidad territorial certificada y serán ejercidas por las autoridades territoriales competentes. Los costos de las mejoras y reparaciones locativas de la infraestructura física de la entidad territorial contratante podrán asumirse con cargo al Fondo de Servicios Educativos respectivo, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 a 14 de la Ley 715 de 2001 y el Decreto 4791 de 2008.”(Subrayado propio) Por otra parte, en concordancia con la norma legal arriba señalada, se requiere que los contratistas (iglesias y/o confesiones religiosas) cumplan con ciertos requisitos, de acuerdo con el artículo 19 del mencionado Decreto

reglamentario: “a) Cuenten con personería jurídica, de conformidad con las normas que regulan la materia. b) Demuestren experiencia e idoneidad en la dirección y administración de establecimientos educativos o en la prestación del servicio educativo organizado por particulares.” (Subrayas nuestras) Igualmente, se requiere la demostración de la necesidad, conforme a la Ley y al Decreto 2355 de 2009 – Artículo 20, cuyo texto indica: “Certificación de la necesidad del servicio. Cuando se requiera celebrar un contrato de administración, en los términos establecidos en el artículo 17 del presente decreto, la entidad territorial certificada deberá justificar la necesidad de esta contratación considerando la planta de personal, directivos docentes, docentes y administrativos aprobada para la correspondiente entidad territorial.”(Subrayas nuestras) Todo lo hasta aquí citado da cuenta que el régimen jurídico actual del contrato de administración del servicio público educativo ha variado respecto de aquel en el cual se sustentó el convenio 022 de 2003. Igualmente, puede apreciarse que este negocio jurídico posee rasgos distintivos que lo individualizan y distinguen de otrosque, en el marco de la contratación del servicio público educativo con particulares, pueden celebrar las entidades territoriales certificadas. El contrato de administración del servicio público educativo con iglesias o confesiones religiosas posee, de acuerdo con las normas señaladas, las siguientes características: Requisitos previos objetivos: Para su celebración requiere demostrar, previamente, la “insuficiencia para prestar el servicio educativo en los establecimientos educativos estatales de su jurisdicción” (Decreto 2355 del 2009. Artículo 1o, en concordancia con el artículo 8o literal a. y con el artículo 20 ejusdem)[2]. Así mismo, la entidad

el servicio educativo en los establecimientos educativos estatales de su jurisdicción” (Decreto 2355 del 2009. Artículo 1o, en concordancia con el artículo 8o literal a. y con el artículo 20 ejusdem)[2]. Así mismo, la entidad territorial “deberá contar con la apropiación presupuestal suficiente para asumir los respectivos compromisos contractuales” (Decreto 2355 de 2009 – Art. 7o) Requisitos previos subjetivos: El contratista (iglesia o confesión religiosa) deberá acreditar que cuenta con personería jurídica de acuerdo con las normas que rigen la materiaM, y que posee experiencia e idoneidad en la administración del servicio público educativo, de acuerdo al artículo 19 del Decreto 2355 del 2009, anteriormente citado. Es bilateral, por cuanto de este negocio jurídico se derivan obligaciones recíprocas para las partes que lo celebran (Código Civil – Artículo 1496). Para la entidad territorial, surge la obligación de poner a disposición la infraestructura física o de su personal docente o de su planta administrativa, dependiendo del caso. Mientras que el contratista (iglesia o confesión religiosa), se obliga a administrar, dirigir, coordinar y organizar los establecimientos educativos que le indiquen en el contrato. Es oneroso, siguiendo las normas del Código Civil (Art. 1497), porque allí se genera “la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”. La entidad recibe el servicio; el contratista recibe la suma correspondiente al servicio prestado, en los términos del artículo 17 del Decreto 2355 de 2009.

En esa dirección, se trata de un contrato conmutativo, (C.C. Art. 1498) en el que se conocen anticipadamente las prestaciones que deben efectuarse, y las contraprestaciones que se realizan como retribución equivalente “al costo de los componentes aportados” por el contratista Es principal, subsiste por sí mismo y no asegura el cumplimiento de otras obligaciones (C.C. Art. 1499). Es solemne. A pesar de tratarse de un régimen especial, el contrato de administración del servicio público educativo con iglesias o confesiones religiosas, no abandona el ropaje del contrato estatal, que de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, debe elevarse a escrito para su perfeccionamiento.

2. La mención del inciso segundo del artículo 355 constitucional Visto lo anterior, esta Oficina advierte que en el contrato anterior se mencionó el artículo 355 – inciso 2o de la Constitución Política de Colombia, como uno de los fundamentos jurídicos del convenio celebrado en el 2003.

Vale la pena recordar el texto del mencionado precepto: “ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de

Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.” (Subrayas ajenas al texto original) La jurisprudencia constitucional[4] ha analizado este artículo, abordándolo, en primera medida, desde un reclamo político: la necesidad de abolir los denominados “auxilios parlamentarios”. Sin embargo, la prohibición nacida a partir de dicha situación no podía traer consigo la restricción absoluta de impedir que los particulares apoyen al interés general y a la prosperidad de la sociedad.Justamente, para esos eventos en los que los sectores público y privado colaboran armónicamente para la consecución de unos fines específicos, el precepto constitucional dispuso la celebración de “contratos”, concebidos como el “mecanismo jurídico para que las entidades de derecho privado, que reciban aportes del Estado y que persigan un fin de interés público o social (...) cuenten con la posibilidad de seguir realizando las loables actividades que contribuyen al bienestar general”[5]. Estos deben reunir, de acuerdo con la Corte Constitucional, las siguientes características: “a) Que con ellos se trate de impulsar programas y actividades de interés público, ya que si la causa es pública su destino debe ser proporcionado a ella; b) que esos programas y actividades sean acordes con el plan nacional y los planes sectoriales de desarrollo. Nótese que la obligación se refiere a que el contrato esté "acorde", esto es, que esté conforme o en consonancia con las prioridades que en materia de gasto público establezca el Plan Nacional de Desarrollo (v.gr. educación, salud, saneamiento ambiental, agua potable, etc.), sin que ello signifique

esos contratos deban hacer parte o deban estar incorporados a dicho Plan; 3) Que los recursos estén incorporados en los presupuestos de las correspondientes entidades territoriales; y, 4) Que se celebren con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad.”[6] (Subrayas y negrillas nuestras) En otro pronunciamiento, la mencionada Corporación acotó: “... el ámbito propio del artículo 355, en sus dos incisos, el primero en cuanto prohíbe explícitamente las donaciones y auxilios, y el segundo, que permite la celebración de contratos para el cumplimiento de actividades de interés público, acordes con los planes de desarrollo, con personas jurídicas privadas, sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, es el de la acción benéfica del Estado, de las actividades de fomento que dentro de un Estado Social de Derecho corresponden como función propia, insoslayable, a la organización estatal. Se trata de apoyar la acción de organizaciones de origen privado, que en ejercicio de la autonomía de iniciativa para el desarrollo de las más variadas actividades que las personas realizan en sociedad (Constitución Política, art. 38), buscan la satisfacción de finalidades no simplemente lucrativas ”[7]. (Subrayas y negrillas nuestras) De acuerdo con lo anterior, esta Oficina considera que un contrato de administración del servicio educativo, celebrado en la actualidad, debe observar la normatividad expuesta en el numeral 1 de este concepto (Ley 115 de 1994, Ley 1294 de 2009 y Decreto 2355 de 2009), siendo incompatible la suscripción de un contrato con ese

objeto con la figura consagrada constitucionalmente en el Artículo 355 – inciso 2o de la Carta. Como pudo apreciarse anteriormente, el contrato de administración del servicio público de educación es una alternativa concedida por el legislador a las entidades territoriales para brindar continuamente y sin traumatismos el servicio en los establecimientos educativos a su cargo. Y, en particular, se le permite a la Administración celebrarlo con entidades religiosas, puesto que en nuestro contexto social es usual que éstas sean idóneas para cumplir con tal objetivo, en tanto cuentan con el personal y la infraestructura suficiente para administrar el servicio educativo. Sin embargo, esta forma de contratación se autoriza únicamente cuando se demuestra la necesidad de acudir a esta entidad religiosa para prestar el servicio, es decir, que sea evidente la insuficiencia de la infraestructura, y del personal administrativo y docente para cubrir la demanda educativa de la población, y la persona jurídica religiosa sea la apropiada para satisfacer la susodicha necesidad. En ese sentido, la contratación de la administración del servicio educativo con entidades religiosas dista de la contratación permitida por el inciso segundo del artículo 355 constitucional. La justificación de la primera de las modalidades en comento es la necesidad de la Administración generada por no tener lo necesario para prestar la educación en su territorio en óptimas condiciones; la segunda, en cambio, tiene por objeto fomentar la actividad benéfica que directamente ejerce el particular. En tal sentido, ha indicado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: “Cuando el artículo 355 autoriza a las entidades estatales a celebrar contratos para “impulsar” programas y actividades de interés público, se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de éste el deber constitucional es no sólo impulsarlos sino cumplirlos, conforme las disposiciones contractuales

actividades de interés público, se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de éste el deber constitucional es no sólo impulsarlos sino cumplirlos, conforme las disposiciones contractuales vigentes, como sería por ejemplo, contratos de prestación de servicios o de obra pública”[8]. (Subrayas y negrillas nuestras)Por lo anterior, considera esta Oficina que en el nuevo vínculo que pretenda celebrar la entidad territorial solicitante, si su objeto coincide con el celebrado en el año 2003, no podría aplicar el artículo 355 constitucional, sino que deberá ceñirse por las normas reseñadas en el acápite número 1 del presente escrito. El anterior concepto se da en los términos contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), y cuyo contenido señala que las respuestas a las consultas, “no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, aplicable a la fecha por declaratoria de inexequibilidad de los artículos que regulaban dicho tema en la Ley 1437 de 2011. Atentamente,

INGRID CAROLINA SILVA RODRIGUEZ

Jefe de Oficina Oficina Asesora Jurídica NOTA FINAL (1) “ARTICULO 68. Los particulares podrán fundar establecimientos educativos. La ley establecerá las condiciones para su creación y gestión. La comunidad educativa participará en la dirección de las instituciones de educación. La enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. La Ley garantiza la

profesionalización y dignificación de la actividad docente. Los padres de familia tendrán derecho de escoger el tipo de educación para sus hijos menores. En Los establecimientos del Estado ninguna persona podrá ser obligada a recibir educación religiosa. Los integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural. La erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado.” (2) Sobre este tema, es menester consultar las Directivas No 24 del 18 de noviembre de 2009 (en página web: http://www.mineducacion.gov.co/1621/articles 209457archivopdfdirectiva24.pdf Fecha de última consulta: 17 ‐ abr 15. Hora: 4:02 pm) y n° 29 del 22 de diciembre de 2009 (en página web: http://www.mineducacion.gov.co/1621/articles 179269 archivo pdf directiva29.pdf Fecha de última consulta: 17 ‐ abr15. Hora: 4;06 pm) Ir al inicio (3) Estas normas son, entre otras: la Ley 133 de 1994 (en especial, los artículos 9o a 12); y los Decretos reglamentarios 782 de 1995; 1396 de 1997 y 505 de 2003. (4) Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 374 del 25 de agosto de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. (5) Ibíd. (6) Ibíd. (7) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 712 del 3 de septiembre de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(8) CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 24 de febrero de 2005. Rad. 1626. C.P. Gloria Duque Hernández.Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

ISSN : 2463-2554 En línea Última actualización: Control de versiones Créditos y reserva de derechos de autor Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia - DRA © 2023

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