MINEDUCACION - Concepto 36672 de 2021

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 36672 de 2021 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 36672 DE 2021 (marzo 4) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre incompatibilidad entre pensión y remuneración como docente ocasional Saludo, De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado 2021-ER-019402, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 8, 10 y 11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según elcual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en

ejercicio del derecho a formular consultas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Objeto “Teniendo en cuenta, que la Ley 30 de 1992 en el capítulo III reguló lo referente al personal docente y administrativo de las universidades estatales u oficiales, señalando a partir de la modalidad de vinculación, tres categorías de profesores: (i) Los profesores empleados públicos que ingresan por concurso de méritos cuya reglamentación corresponde al Consejo Superior Universitario, que no son de libre nombramiento y remoción, y están amparados por un régimen especial previsto de acuerdo con el artículo 77, para empleados públicos docentes de las universidades públicas del orden nacional, y del orden departamental, municipal y distrital que se vinculen por concurso.(ii) Los profesores de cátedra que no son empleados públicos ni trabajadores oficiales, y

(iii) Los profesores ocasionales que define el artículo 74 como “aquellos que con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo, sean requeridos transitoriamente por la entidad para un período inferior a un año" y que tampoco son empleados públicos ni trabajadores oficiales Lo anterior, debido a que en mi caso me venía desempeñando como profesor ocasional de tiempo completo y medio tiempo, pero a partir del 2020, no me contrataron más en esas modalidades, porque tengo una pensión menor de 1.5 smmlv, porque enuncian la norma, que una persona no debe recibir 2 salarios del estado. Esta afirmación no me parece congruente porque según la ley 30 de 1992, los profesores ocasionales que define el

artículo 74, como "aquellos que con dedicación de tiempo completo o de medio tiempo, sean requeridos transitoriamente por la entidad para un período inferior a un año" y que tampoco son empleados públicos ni trabajadores oficiales Es decir, al no ser empleados públicos, ni trabajadores oficiales, al ser vinculados por contrato para un periodo de 4 meses o periodos menores de 1 año, y no por nombramiento de la institución, no existe incompatibilidad porque son trabajadores ocasionales. En ninguna parte está prohibido contratar servicios educativos con un docente, porque tiene una pensión. Mi pensión es con la Gobernación del Norte de Santander. A este respecto, solicito el concepto jurídico de su despacho, porque a mi parecer existe mala interpretación de las normas.” [SIC]

2. Consulta Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo.

Bajo ese entendido, su consulta ha sido sintetizada así: ¿Puede un pensionado recibir remuneración como docente ocasional de una institución educativa de educación superior pública? A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales con respecto a las normas que regulan los

asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco Jurídico 3.1. Constitución Política. 3.2. Ley 4a de 1992. 3.3. Corte Constitucional, en Sentencia C-133 de 1993.3.4. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 20 de agosto de 2020, Rad. 2015-05845. 3.5. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 6 de noviembre de 2020, Rad. 201600460. 3.6. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 1480 de 8 de mayo de 2003.

4. Análisis El artículo 128 de la Constitución Política establece lo siguiente: “Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los caos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” En relación con esta prohibición, el artículo 19 de la Ley 4a de 1992 dispuso lo siguiente: “Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria

el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” Sobre el término “asignación”, la Corte Constitucional, en Sentencia C-133 de 1993, señalo que aquel “comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.”. Por lo tanto, salvo las excepciones establecidas en la ley, nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, entendiéndose como asignación toda clase de remuneración que emane del tesoro público, como lo puede ser sueldos, honorarios o mesadas pensionales, entre otros.Sobre la incompatibilidad de obtener simultáneamente un salario por parte de una entidad pública y una pensión

proveniente del tesoro público, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 1480 de 8 de mayo de 2003, mencionó lo siguiente: “Así, es claro, que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público está directamente relacionada con el hecho de que ambos emolumentos tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos (dos empleos públicos en forma simultánea o pensión de jubilación - proveniente de entidades de previsión del Estado - y sueldo), cuyo pago o remuneración provenga del tesoro público. Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. Debe decirse, de otra parte, que la ley, la jurisprudencia, tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado, entendió que la pensión de jubilación pagada por entidades de previsión social del sector público u oficial, provenía o era sufragada con recursos provenientes del tesoro público y, por consiguiente, le estaba prohibido al pensionado de este sector recibir, en forma simultánea, sueldo por servicios al estado. (...) Con todo, debe señalarse que esta Sala, al estudiar el alcance de la prohibición constitucional, también aclaró que ésta no le era aplicable al particular que celebrara contratos con la entidad estatal, así como tampoco cobijaría al beneficiario de una pensión de jubilación (proveniente de servicios al sector público) cuando se encontrara dentro de los casos de excepción que la misma ley ha señalado, para quien se autoriza devengar simultáneamente

la pensión y el salario en un cargo público. En efecto, la Sala en concepto No. 1344 del 10 de mayo de 2001, expresó: “Sin perjuicio de aceptar que la pensión de jubilación es una asignación en los términos señalados, la incompatibilidad no cobija al beneficiario de la misma, en cuanto la prohibición persigue evitar la acumulación de cargos remunerados en un mismo servidor público - el pensionado no tiene esta connotación, no tiene relación laboral con el Estado -, con el consiguiente menoscabo de la moralidad administrativa, el acaparamiento de las posiciones públicas, de los empleos y de su retribución pecuniaria. “Como se recuerda el decreto 1713 de 1960, artículo 1o, literales c) y d), permitía a los pensionados recibir otra asignación siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo no excediera de mil doscientos pesos mensuales, y también a los miembros de las fuerzas armadas que disfrutaran de pensión o de sueldo de retiro. Luego el decreto 1042 de 1978, artículo 32, literal c) restringió la excepción a los jubilados que ejercieran los cargos allí señalados, si el valor sumado de la pensión y el sueldo no excediera la remuneración fijada para los Ministros del Despacho y reiteró la relativa a los antiguos miembros de las fuerzas armadas. “En la actualidad el artículo 19 de la ley 4a de 1992, autoriza recibir más de una asignación al personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública, cuando se percibe por concepto de

sustitución pensional, así como las que a la fecha de entrada en vigencia de la ley, beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, reguladas estas últimas en el literal g), respecto del cual la Sala en el Concepto 1305 de 2000, señaló que existe compatibilidad entre el goce de pensión de jubilación y el ejercicio de empleos docentes, al considerar que las normas a que él se remite son "...aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público”. Por vía de ejemplo se menciona que el parágrafo del artículo 66 de la ley 136 de 1994, sustituido por el parágrafo del artículo 20 de la ley 617 de 2000, establece la compatibilidad de la pensión o sustitución pensional y de las demás excepciones previstas en la ley 4a, con los honorarios que perciben los concejales. “De ésta forma, la persona pensionada en el sector público, no ostenta la calidad de servidor público y, por ende, las previsiones contenidas en los artículos que regulan la doble asignación no es posible aplicarlas de forma aislada, sino en conexión con las limitaciones impuestas a quienes están sometidos a las reglas de la función pública y a las excepciones establecidas por el legislador, de lo cual se sigue que los pensionados del sector oficial no están impedidos para celebrar contratos con entidades estatales, ni para percibir simultáneamente laasignación de un empleo, en caso de ser reincorporado al servicio, todo conforme a la ley.“ (Negrilla fuera de texto). De esta manera la incompatibilidad constitucional se presenta cuando ambas asignaciones tienen como fuente el

servicio público y son sufragadas por el tesoro público y no se encuentren dentro de los casos expresamente exceptuados por la ley previa autorización constitucional; una interpretación contraria de la disposición prohibitiva iría en contravía de la finalidad de la norma Esta posición ha sido reiterada por el Consejo de Estado en pronunciamientos recientes. En sentencia del 20 de agosto de 2020 de la Sección Segunda, Subsección A, se señaló lo siguiente: “En orden a lo anterior esta Sección ha manifestado que «la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico.» Sobre la incompatibilidad de dos pensiones que provengan del tesoro púbico, esta Corporación precisó que: «[...] es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares. No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el ISS incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del “tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado” y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público.»” Y en sentencia del 6 de noviembre de 2020 de la Sección Segunda, Subsección B, mencionó lo siguiente:

“La incompatibilidad entre salarios provenientes del erario y el disfrute de pensiones de jubilación o vejez reconocidas en virtud de tiempos de servicios públicos quedó contemplada de manera clara en el Decreto 583 de 1995, de acuerdo con el cual «[l]as personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente»; y «[e]n el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social». En desarrollo de la anterior normativa, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, con ocasión de la prohibición de recibir, de manera simultánea, doble asignación del tesoro público, conceptuó: Con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos. El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de

diciembre de 1961 -. Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “...la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos (...) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado.En consecuencia, la Sala concluye que, en virtud de lo previsto por el artículo 128 de la Constitución Política, salvo las excepciones que la ley determine, las asignaciones pagadas por concepto de servicios prestados a las entidades públicas resultan incompatibles con el disfrute de pensiones de jubilación o vejez originadas en esas mismas actividades.”

5. Respuesta ¿Puede un pensionado recibir remuneración como docente ocasional de una institución educativa de educación superior pública?

Salvo las excepciones establecidas en la ley, nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, entendiéndose como asignación toda clase de remuneración que emane del tesoro público, como lo pueden ser sueldos, honorarios o mesadas pensionales, entre otros. Por lo tanto, las asignaciones pagadas por concepto de servicios prestados a las entidades públicas son incompatibles con las pensiones de jubilación o vejez originadas en esas mismas actividades, a menos que exista una autorización legal que permita, en el caso particular, recibir pensión y otras asignaciones provenientes del tesoro público, o que la pensión se reconozca por

servicios prestados a empleadores particulares. LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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