MINEDUCACION - Concepto 38840 de 2018

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 38840 de 2018 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 38840 DE 2018 (marzo 7) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto Concepto de acto administrativo y recursos administrativos OBJETO DE LA CONSULTA. “De manera atenta me permito solicitarles me informen sobre SI EL DILIGENCIAMIENTO DE LA RELACIÓN DE LABORES QUE HACEN LOS RECTORES PARA EFECTOS DE PAGO DE LOS DOCENTES, ES O NO UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Y POR TANTO RESISTE EL EJERCICIO CONSTITUCIONAL DE LA DOBLE RECURRENCIA?Debo manifestarles que la misma consulta ya la he elevado a MEN y me responden que la SEDTOLIMA es autónoma en este tema por ser entidad certificada, respuesta no de FONDO, adicional que la SEDTOLIMA no me ha respondido.” [Sic]

NORMAS Y CONCEPTO.

1. Consultas jurídicas.

Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. Bajo ese entendido, sus consultas han sido sintetizadas así: 1.1. ¿Las decisiones proferidas por los rectores o directores son o no actos administrativos? 1.2. ¿Qué recursos administrativos proceden contra las decisiones tomadas por los rectores mediante actos administrativos? A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

2. Marco jurídico. 2.1. Constitución Política de Colombia. 2.2. Ley 1437 de 2011: “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 2.3. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso.

3. Estructura conceptual.

Para responder las consultas se analizarán los siguientes temas: i) administración de los establecimientos de educación preescolar, básica y media oficiales; ii) definición de acto administrativo; iii) recursos que proceden

contra los actos administrativos; y finalmente, iv) se dará respuesta a las consultas.

4. Análisis jurídico.

De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la referencia, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. 4.1. Administración de los establecimientos de educación preescolar, básica y media oficiales. El servicio público educativo es organizado, administrado y dirigido en los territorios por las entidades territoriales certificadas en educación, conforme a los artículos 151, 152 y 153 de la Ley 115 de 1994 y 6, 7 y 8 de la Ley 715 de 2001. Entre las competencias de administración de personal específicamente consideradas se encuentran las de nombrar, remover, trasladar, sancionar, estimular, y dar licencias y permisos al personal docente y administrativo, conforme al artículo 153 ibídem.“Artículo 153. Administración municipal de la educación. Administrar la educación en los municipios es organizar, ejecutar, vigilar y evaluar el servicio educativo; nombrar, remover, trasladar, sancionar, estimular, dar licencias y permisos a los docentes, directivos docentes y personal administrativo: orientar, asesorar y en general

dirigir la educación en el municipio; todo ello de acuerdo con lo establecido en la presente Ley, el Estatuto Docente y en la Ley 60 de 1993.” (Negritas y subrayado nuestros) Los establecimientos de educación preescolar, básica y media oficiales han sido definidos por el MEN como dependencias sin personería jurídica del sector central de la administración de la respectiva entidad territorial, los cuales pueden hacer parte de la estructura de la correspondiente secretaría de educación territorial, y son administrados por el respectivo departamento en aquellos municipios no certificados en educación, o por el municipio o distrito certificado en educación, según los dictados de los artículos 7.3 y 6.2.3. de la Ley 715 de 2001, veamos: “Artículo 6o. Competencias de los departamentos. Sin perjuicio de lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de educación las siguientes competencias: (...) 6.2. Competencias frente a los municipios no certificados. (...) 6.2.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos disponibles en el Sistema General de Participaciones y trasladará docentes entre los municipios, preferiblemente entre los limítrofes, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos

administrativos debidamente motivados. (...) Artículo 7o. Competencias de los distritos y los municipios certificados. (.) 7.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones asignado a la respectiva entidad territorial y trasladará docentes entre instituciones educativas, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados. (...)” (Negritas y subrayado nuestros) Como conclusión de este punto podemos extraer que, las entidades territoriales certificadas en educación son las responsables de administrar el personal docente y administrativo en su jurisdicción, lo cual incluye nombrar, remover, trasladar, sancionar, estimular, dar licencias y permisos a dicho personal, entre otros, conforme a las normas establecidas sobre la materia. 4.2. Definición de acto administrativo. En el ordenamiento jurídico colombiano se ha adoptado una definición material respecto del acto administrativo, es decir, no es la formalidad lo que le da su carácter sino su contenido[1]. En ese orden de ideas, a continuación traeremos a colación las definiciones que al respecto ha dado la jurisprudencia y la doctrina.

La Corte Constitucional ha definido el acto administrativo así: “El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados.”[2] El Consejo de Estado por su parte, ha tipificado el acto administrativo de la siguiente manera:“De suerte que para que un acto jurídico constituya acto administrativo debe consistir en una i) declaración unilateral, ii) que se expida en ejercicio de la función administrativa, que lo puede ser por una autoridad estatal de cualquier de sus ramas u organismos, o incluso por entidades privadas en virtud de autorización legal, a menos que por norma especial de orden Constitucional o legal dicha declaración, no siendo expedida en ejercicio de función administrativa sea demandable en acción contencioso administrativa y iii), que ella produzca efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante.”[3] La definición dada por la doctrina que, por incluir todos los elementos del mismo, consideramos más adecuada, es la de Luis Enrique Berrocal Guerrero: "... luego se ha de definir el acto administrativo como TODA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD, JUICIO, COGNICIÓN O DESEO QUE SE PROFIERE DE MANERA UNILATERAL, EN EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA, Y PRODUCE EFECTOS JURÍDICOS DIRECTOS O DEFINITIVOS SOBRE

UN ASUNTO DETERMINADO (.)”[4] (Mayúscula propia del texto original). En conclusión, para hablar de actos administrativos, en ellos debe contenerse una declaración unilateral de voluntad de la administración que produzca de manera directa efectos jurídicos, por ende, un acto administrativo puede ser un memorando, oficio, comunicación, concepto, resolución, acuerdo, circular[5], directiva, decreto o incluso, un mensaje de datos o documento electrónico. 4.3. Recursos que proceden contra los actos administrativos. El artículo 74 del CPACA[6] dispone que contra los actos administrativos definitivos proceden por regla general los recursos de reposición, apelación y queja. Este último es facultativo. “Artículo 74. Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.

2. El de apelación, ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos. Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la

decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso.” (Negrita y subrayado nuestros) Adicionalmente, la norma en cita también dispone que, contra las decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial no procede el recurso de apelación. A partir de lo anterior, podemos concluir parcialmente que, contra los actos administrativos definitivos proferidos por los rectores o directores de las instituciones de educación preescolar, básica y media oficiales soloprocede el recursos de reposición y no procede el recurso de apelación. A su turno, el artículo 75 del CPACA, relativo a la improcedencia de recursos administrativos, establece que los mismos no procederán contra los actos administrativos: generales, de trámite, preparatorios y de ejecución, salvo las exepciones legales expresas. “Artículo 75. Improcedencia. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.” En este punto es conveniente diferenciar entre actos administrativos definitivos y de trámite. Para mayor ilustración sobre este punto, a continuación traemos a colación la jurisprudencia al respecto: “La doctrina en materia administrativa,(7) ha distinguido a los actos administrativos según el contenido de la

decisión que en ellos se articula y sus efectos, en actos de trámite o preparatorios y en actos definitivos. Los primeros son los que se encargan de dar impulso a la actuación o disponen organizar los elementos de juicio que se requieren para que la administración pueda adoptar la decisión de fondo sobre el asunto mediante el acto definitivo y, salvo contadas excepciones, no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas. Los segundos son, obviamente, los actos que ponen fin a la actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. “En este sentido, los actos de trámite son “actos instrumentales”, que integran el procedimiento anterior a la decisión que finalmente resuelva el asunto y sus defectos jurídicos podrán cuestionarse cuando se impugne el acto definitivo, el cual podrá ser invalido, v.gr., por haberse adoptado con desconocimiento del procedimiento previo que constituye requisito formal del mismo acto. Por lo tanto, es necesario esperar a que se produzca la resolución final del procedimiento para poder plantear la invalidez del procedimiento por haberse presentado anomalías en los actos de trámite.” [8] (Negrita y subrayado nuestros) En el siguiente cuadro se explican con detalle los requisitos y procedimiento para la interposición de los recursos contra los actos administrativos establecidos en el CPACA: Recursos contra actos administrativos definitivos Recurso Ante quién se interpone Procedencia Requisitos ReposiciónSe interpone ante quien expidió ladecisión Para aclarar,modificar, adicionar orevocar la decisión Por escrito y en ladiligencia de lanotificación

Apelación Se interpone ante el inmediatosuperior administrativo o funcionalde quien expidió la decisión Para aclarar, modificar, adicionar orevocar la desición Por escrito y en ladiligencia de lanotificación Queja Se interpone ante el superior delfuncionario que expidió la decisión(facultativo). Cuando se rehace el recurso deapelación Por escrito, dentro delos cinco díassiguientes a lanotificación del actoacompañado de copiade la providencia quenegó el recurso. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar (L. 1437/2011, art. 76, inc. 2o).

Fuente: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Legis, 2015. Pág 173.La Corte Constitucional en la sentencia C-248 de 2013 analizó la constitucionalidad de la disposición del artículo 74 del CPACA, según la cual, contra las decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial no procede el recurso de apelación.

En dicha sentencia, la Corte establece que el derecho a la doble instancia puede ser restringido: i) si persigue un fin legitimo, ii) si es necesario y iii) no impone una carga desproporcionada a los derechos del administrado. En

punto de la improcedencia de la apelación contra las decisiones de los jefes superiores de los entes del nivel territorial, la Corte concluye que la misma es: i) consecuencia de la inexistencia de un superior jerárquico ante quien pueda surtirse en virtud de la autonomía constitucional de los entes territoriales y ii) explicable porque dichas decisiones pueden ser controvertidas ante los jueces administrativos mediante las acciones previstas en el CPACA. Bajo los parámetros anteriores, la Corte concluye que la prohibición de apelación de las decisiones de los jefes superiores de los entes territoriales no viola las garantías del debido proceso administrativo porque respeta los derechos a: i) conocer el inicio de la actuación; ii) ser oído durante el trámite; iii) ser notificado en debida forma; iv) que se adelante por la autoridad competente y respeto de las formas legales propias de cada juicio; v) que no se presenten dilaciones injustificadas; vii) gozar de la presunción de inocencia; viii) ejercer los derechos de defensa y contradicción; ix) presentar pruebas y controvertir las que se alleguen por la parte contraria; x) que se resuelva en forma motivada; xi) impugnar la decisión que se adopte y xii) promover la nulidad de los actos que se expidan con vulneración del debido proceso. Finalmente, la Corte concluye que la restricción legal de la apelación de las decisiones de los jefes de los entes territoriales es ajustada al ordenamiento porque: i) se realizó según la amplia facultad de libertad de

configuración del legislador para expedir códigos en todas las ramas del derecho (art. 150.2 C.N.) y ii) en ejercicio de esa facultad no transgredió el derecho al debido proceso, pues dispuso otras acciones para impugnar para controvertir dichas decisiones. "5.7.6. El derecho de la doble instancia, si bien se encuentra elevado a rango constitucional, es un derecho que puede ser restringido por el Legislador siempre que se funde en criterios especiales de la razonabilidad y proporcionalidad frente a las consecuencias de los actos que no pueden ser objeto de la apelación o consulta. En el caso subexamine, la restricción impuesta reúne las condiciones precitadas al: i) perseguir un fin legítimo, cual es la autonomía de las entidades territoriales en la gestión de sus propios asuntos, consagrada constitucionalmente (CP, 287); ii) ser necesaria al no existir otro método que permita la garantía de dicha autonomía frente a las decisiones que sus máximas autoridades adopten, y iii) no impone una carga desproporcionada a los derechos del administrado, en la medida que este puede controvertir la decisión, mediante la interposición del recurso de reposición, o mediante la iniciación de un proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 5.7.7. La Corte considera relevante resaltar que la improcedencia del recurso de apelación contra las decisiones de las máximas autoridades del nivel territorial, es una consecuencia de la inexistencia de un superior jerárquico ante quien pueda surtirse el mismo, que surge de la autonomía que la Constitución le asigna a los entes

territoriales (CP, 287). También encuentra la Corte importante anotar, que los actos administrativos que sean proferidos por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial, pueden ser controvertidos judicialmente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante las acciones previstas para el efecto, por el Código Contencioso Administrativo. 5.7.8. Además de lo anterior, no encuentra la Corte que la disposición acusada infrinja alguna de las demás garantías referidas al debido proceso en materia administrativa, al no afectar los derechos de los administrados a conocer el inicio de la actuación, a ser oído durante su tramite, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a que las actuaciones se realicen por autoridad competente y de acuerdo a las formas propias de cada juicio previamente definidas por el legislador y a que no se presenten dilaciones injustificadas. 5.7.9. En suma, el Legislador al restringir el recurso de apelación frente a las decisiones de las máximas autoridades del nivel territorial, lo hizo en ejercicio de su amplia libertad de configuración legislativa en la expedición de los códigos de las diversas ramas del derecho que le otorga el artículo 150.2 CP, y en su ejerciciono transgredió el derecho al debido proceso, en tanto previó otros medios para garantizar el derecho de los administrados a controvertir las decisiones de la administración.” (Negrita y subrayado nuestros)

5. Conclusiones. 5.1. ¿Las decisiones proferidas por los rectores o directores son o no actos administrativos?

Un acto administrativo es aquel que contiene una declaración unilateral de voluntad de la administración que produzca efectos jurídicos directos vinculantes, por lo tanto, un acto administrativo puede ser un memorando, oficio, comunicación, concepto, resolución, acuerdo, circular, directiva, decreto o incluso, un mensaje de datos o documento electrónico. Aunado a ello, debe advertirse que, además de los actos administrativos de carácter general y particular propiamente dichos, existen otros de trámite, preparatorios, o de ejecución. En esa medida, toda decisión tomada por los rectores o directores rurales que cumpla con las condiciones anteriores será un acto administrativo. 5.2. ¿Qué recursos administrativos proceden contra las decisiones tomadas por los rectores o directores mediante actos administrativos? Contra las decisiones de los rectores o directores tomadas mediante actos administrativos definitivos procede solamente el recurso de reposición, de acuerdo al artículo 74.1 del CPACA. Contra las decisiones de los rectores o directores tomadas mediante actos administrativos generales, de trámite, preparatorios y de ejecución no procede ningún recurso, salvo las exepciones legales expresas, conforme al artículo 75 del CPACA. En cualquiera de los casos anteriores, no debe perderse de vista que quien administra el servicio público de educación en los municipios, distritos y departamentos son las mismas entidades territoriales certificadas, quienes son los responsables de tomar las decisiones correspondientes, conceder los recursos respectivos y resolverlos, según las reglas generales establecidas en el CPACA y analizadas en este concepto. Cordialmente,

MARTHA LUCIA TRUJILLO CALDERON

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. En ese sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia 2074 del 25/02/1999 precisó que: “El sistema colombiano no exige formalidades determinadas para la conformación del acto administrativo, de tal manera que puede ser verbal, escrito y hasta simbólico. Lo único importante es que reúna los requisitos esenciales que la doctrina y la jurisprudencia le han venido indicando, esto es que sea una declaración de la voluntad administrativa con consecuencias jurídicas/...)” (Subrayas no son del texto)

2. Corte Constitucional, sentencia C-1436 de 2000.

3. Consejo de Estado, sentencia 11001-03-24-000-1999-02477-01 del 31/03/2005.

4. BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Editorial Librería Ediciones del Profesional LTDA. Bogotá 2009, pág. 108.

5. Tal como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencias 6152 del 07/09/2000 de la Sección Primera, ACU750 del 10/03/2005 de la Sección Quinta y 1502-03 del 19/06/2008 de la Sección Segunda) la Administración utiliza el vocablo “circular” en dos de sus acepciones: como orden que una autoridad superior dirige a todos o gran parte de sus subalternos, que también puede cobijar a los particulares, cuandodesarrollan actividades sujetas a la inspección y vigilancia del Estado, que es la que corresponde a circular de

servicio. Y como cada una de las cartas o avisos iguales dirigidos a un determinado sector o grupo de personas públicas o privadas interesadas en el asunto informado, que es la que se denomina circular informativa. En la sentencia 369 del 20/03/1992 de la Sección Cuarta, se advirtió que, si bien es cierto, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 3o del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, es posible la demanda de nulidad contra las “Circulares de servicio”, también lo es, que las mismas son objeto de demanda siempre y cuando sean o contengan actos administrativos, es decir, conductas voluntarias de la administración capaces de producir efectos jurídicos. 6. “Artículo 74. Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos. Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la

decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso.”

7. Entre otros: García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de derecho administrativo, Tomo

I. Editorial Civitas, Madrid, 1992; González Pérez, Jesús, Manual de derecho procesal administrativo. Editorial Civitas, Madrid, 1992; Gordillo, Agustín, Tratados de derecho administrativo, Tomo III. Editorial Macchi, Buenos Aires, 1979 y en Francia Auby Jean-Marie y Drago Roland. Traité de Contentieux Administratif.

L.G.D.J., París, 1984, pág. 165.

8. Corte Constitucional, Sentencia C-557 de 2001.

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