MINEDUCACION - Concepto 39128 de 2016

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 39128 de 2016 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 39128 DE 2016 (abril 6) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Bogotá D.C., Señor DTE Particular

CALLE 33B N° 4 89 OFICINA 406

UNIDAD RESIDENCIAL LA MERCEDBogotá D.C Asunto: Consulta sobre alcance del parágrafo del artículo 5 de la Ley 1697 de 2013 OBJETO DE LA SOLICITUD “(... ) LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, ASÍ COMO LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA DEL ORDEN NACIONAL, CUANDO SUSCRIBEN CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA ¿ESTÁN OBLIGADAS A RETENER AL CONTRATISTA EL PORCENTAJE PREVISTO A TÍTULO DE CONTRIBUCIÓN DE ESTAMPILLA, CONFORME CON LA LEY 1697/13, ART.

8, SOLO CUANDO TALES CONTRATOS SON EJECUTADOS CON RCURSOS DEL PRESUPUESTO NACIONAL, COMO ALGUNOS LO HAN ENTENDIDO, O TAMBIÉN OPERA LA OBLIGACIÓN DE RETENER CUANDO EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA ES EJECUTADO CON RECURSOS PROPIOS DE AQUELLAS DOS CLASES DE ENTIDADES PÚBLICAS? (... )” NORMAS y CONCEPTO La Ley 1697 de 2013, “por la cual se crea la estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia”, establece: Artículo 1. Créase y emítase la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia, con un término para su recaudo de veinte (20) años. Artículo 2. Naturaleza jurídica. La estampilla “Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia” es una contribución parafiscal con destinación específica para el fortalecimiento de las universidades estatales y que será administrada directamente por el ente autónomo en cuyo favor se impone el tributo. Ahora bien, respecto a su consulta sobre el alcance del artículo 5 de la Ley 1697 de 2013, que trata el hecho generador del tributo, la norma dice: Artículo 5. Hecho generador. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato. En

tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2. Parágrafo. Quedan incluidos los contratos de obra suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y de empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación. (Negrillas fuera de texto) Por su parte, el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, define las entidades estatales, así: ARTICULO 2. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: 1°. Se denominan entidades estatales: La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y

municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. (...)” (Negrillas fuera de texto). De conformidad con las normas señaladas, se entiende que el tributo recae sobre la suscripción de contratos de obra que realicen las entidades del orden nacional que define la Ley 80 de 1993 en su artículo 2, dentro de las cuales se encuentran las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50%. No obstante lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ante el tema de su consulta, se pronunció de la siguiente manera: Debe acotarse que durante el proceso de discusión y aprobación de la ley aparece que en los informes de ponencia para primer y segundo debates en la Cámara de Representantes y en el informe de ponencia para primer debate en el Senado de la República, siempre se consideró que el hecho generador del tributo serían los contratos de obra que suscriban las entidades públicas del orden nacional. No se planteó ninguna excepción relacionada con las circunstancias de que la entidad no aplique el régimen de contratación pública o que no ejecute recursos del Presupuesto General de la Nación. En este punto se precisa que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha afirmado que una cosa es que la entidad sea estatal, y otra que se rija o no por la Ley 80 de 1993, en materia contractual.

También ha dicho esta Corporación que: “(...) la clasificación de estatal, respecto de un determinado contrato, no determina, perse, el régimen legal que deba aplicársele al mismo, puesto que resulta perfectamente posible, incluso en relación con contratos estatales propiamente dichos, que las normas sustanciales a las cuales deba someterse la relación contractual sean aquellas que formen parte del denominado derecho privado, sin que por ello pierda la condición de estatal, así como también puede resultar –como ocurre con la generalidad de los casos , que el régimen jurídico correspondiente sea mixto, esto es integrado tanto por normas de derecho público como de derecho privado. Quiere decir lo anterior que la naturaleza de entidad pública nacional no se afecta porque aplique o no normas contractuales de derecho privado o porque aplique o no la Ley 80 de 1993. A manera de ilustración, esta Sala en concepto 2062 del 21 de septiembre de 2011 analizó un tributo generado por la celebración de contratos de obra pública por parte de entidades, dijo: “Ahora, en relación con el segundo de los elementos que genera la obligación tributaria, el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 al modificar el artículo 120 de la Ley 446 de 1997, se refiere en general a los contratos de obra pública suscrito con “entidades de derecho público”; igualmente, en otros apartes del referido artículo 6 y de la misma Ley 446 de 1998 (cuando se regula el recaudo de la contribución), el legislador acude a la expresión “entidad pública contratante”, sin hacer distinciones apoyadas en el tipo de entidad estatal o en régimen

contractual aplicable al contrato. Se observa entonces que la contribución no aparece limitada a las entidades estatales que aplican el estatuto de contratación pública como lo sugiere la consulta, como tampoco excluye a las entidades públicas que perteneciendo al Estado pueden estar sujetas a regímenes especiales. Por tanto, en la medida que la ley no hace distinciones, el concepto de entidad de derecho público o entidad pública contratante debe interpretarse en un sentido amplio, que comprende los contratos de obra púbica celebrados en general por las diferentes entidades del Estado, estén o no sujetas ellas o sus contratos a un régimen especial”.Así las cosas, para determinar las entidades nacionales a las que se refiere la Ley 1697, su artículo 5 remite a lo señalado en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 que a letra dispone: “ARTICULO 2. DE LA DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: 1°. Se denominan entidades estatales: La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. (...) (Negrillas nuestras). Entonces, para predicar la aplicación del artículo 5 de la Ley 1697 de 2013, basta con ser una entidad nacional de aquellas enunciadas expresamente por el artículo anteriormente transcrito o que: i) se trata de una persona jurídica del orden nacional en la que exista participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que se adopte o ii) sea un organismo o dependencia del Estado al que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. Por las razones aquí expresadas, además se concluye que los contratos de obra suscritos por entidades del orden territorial así se financien con recursos nacionales no pueden ser gravados por la estampilla, pues es un supuesto de hecho no previsto en la norma. (...) También se ha dicho que la calificación de entidad del orden nacional no se desnaturaliza porque no aplique el régimen de contratación pública o por que no ejecute recursos del Presupuesto General de la Nación. Entonces, el hecho generador del tributo se configura con todos los contratos de obra realizados por las

entidades nacionales así apliquen derecho privado o no ejecuten recursos del Presupuesto General de la Nación. Dentro de la anterior premisa se encuentran las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta nacionales en las que el Estado tenga participación superior al 50%. Pero el parágrafo objeto de estudio cobra particular importancia para las sociedades de economía mixta en donde la participación del Estado sea igual o inferior al 50%, ya que estas no hacen parte de las entidades públicas en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, pues esta normativa solo considera como entidades a las sociedades de economía mixta con participación estatal superior al 50%. En efecto –entiende la Sala lo que el parágrafo hace es adicionar como hecho generador del tributo los contratos de obra suscritos por las sociedades de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación, así la sociedad tenga una participación del Estado igual o inferior al 50%”. (Negrillas nuestras).El anterior concepto se da en los términos contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por la Ley 1755 de 2015, cuyo contenido señala que: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”. Atentamente,

INGRID CAROLINA SILVA RODRIGUEZ

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ISSN : 2463-2554 En línea Última actualización: Control de versiones Créditos y reserva de derechos de autor Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia - DRA © 2023

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