MINEDUCACION - Concepto 41838 de 2018

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 41838 de 2018 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 41838 DE 2018 (marzo 14) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Inhabilidades, incompatibilidades prohibiciones y deberes de los docentes y directivos docentes al servicio del Estado. OBJETO DE LA CONSULTA “Ante el conocimiento que ustedes poseen sobre los temas pertinentes en el desarrollo del ejercicio docente; quiero consultar; ya que soy nuevo dentro del magisterio y muchas veces me preocupa el cometer algún error por omisión, por el desconocimiento de la norma en sí y esa razón pueda conllevar a estar expuesto a una sanción disciplinaria.Al ingresar al Magisterio en el mes de junio del año 2015, fui informado por la Coordinadora académica de la Institución Educativa donde laboro, que si yo trabajaba en la Universidad que venía ejerciendo como docente en

una Licenciatura desde el año 2009, podría incurrir en un delito, a menos, que lo hiciera por horas cátedra. Sin embargo, antes de mí ingreso al Magisterio ya había procedido a que mi vinvulación con la Universidad fuese únicamente por horas cátedra. Cabe informar, que la Universidad es Oficial y no privada. La respuesta y orientación que solicito de ustedes, por la inquietud y duda de varios de mis compañeros que laboran en el Colegio son las siguiente:

1. A qué falta se está expuesto el docente oficial se halla laborando en ambas Instituciones educativas (Colegio y Universidad), y ambas son de carácter oficial?

2. A que falta está expuesto el docente que labora en ambas Instituciones Educativas (Colegio y Universidad), ambas, de carácter oficial y de tiempo completo?

3. A qué falta está expuesto el docente que ha asumido de Coordinador en el Colegio, no cumple exactamente con las 8 horas que exige la ley para Directivos Docentes, trabaja también tiempo completo en la universidad Oficial de tiempo completo y además, dentro del Colegio donde labora cobra 2 horas extras diarias y 10 a la semana?

4. A qué falta está expuesto el Rector de la Institución, que conociendo estas irregularidades hace caso omiso o el desentendido sobre esta situación o es cómplice de ello?

5. A qué falta están expuestos los docentes que laboran en la Institución educativa donde ocurren estas irregularidades, y por temor o por desinterés aún sabiendo y conociendo de las irregularidades cometidas, deciden callar o encubrir?

6. Qué culpabilidad pueden tener los funcionarios de las Secretarías de Educación certificadas, que sabiendo y

conociendo sobre el asunto, deciden actuar en complicidad frenter a los hecho El análisis frente a lo descrito de la Coordinadora, es algo preocupante y a su vez sorprendente, pues, su permanencia en la Institución es de 8 horas, sumándole 2 horas diarias de horas extras serían = 10 horas en el Colegio, y las 8 horas en la Universidad, todo ello daría como labores diarias de dieciocho (18) horas. ¿Qué organismo de control del Estado se encarga de vigilar estas irregularidades y así mismo, es el ente encargado de recepcionar las quejas, verificarlas y sancionarlas o actuar frente a ello?.” [sic] NORMAS Y CONCEPTO En primer lugar, es del caso aclarar que de conformidad con el Decreto 5012 de 2009, por medio del cual se modificó la estructura del Ministerio de Educación y se determinó la función de sus dependencias, esta Oficina Asesora Jurídica no tiene competencia para resolver consultas de carácter particular y concreto. No obstante, en virtud de lo estipulado en el artículo 7 del precitado decreto, se encarga a esta oficina la facultad de emitir conceptos y asesoría jurídica en los temas que son competencia del Ministerio de Educación Nacional. De acuerdo con lo anterior, se aclara que es responsabilidad del consultante realizar la interpretación del concepto frente a la situación fáctica que le atañe y recordando en todo caso lo siguiente: “(...) El concepto emitido por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituye interpretaciones autorizadas de la Ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo.

No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparán a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirles o no. (...)" (Corte Constitucional, Sentencia C542 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).Posteriormente, mediante sentencia T - 091 de 2007, la Corte Constitucional reiteró el criterio que había venido sosteniendo al afirmar que, “La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado que como regla general los conceptos que se expiden a instancia del interesado no son obligatorios, no crean situaciones jurídicas, y por tanto, no comprometen la responsabilidad de la entidad pública que los expide”. (.) Bajo ese entendido, a continuación se brindarán unas consideraciones generales frente al tema que motiva la consulta y en relación con las inquietudes planteadas por usted, las cuales podrá aplicar de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar del caso concreto.

1. Marco jurídico El régimen de inhabilidades e incompatibilidades, conflictos de intereses e impedimentos, se encuentran regulados, entre muchas otras, en las siguientes normas: 1.1. Constitución Política (arts. 6, 122, 127, 129, 180, 183 y 299). 1.2. Decretoley 128 de 1976 (art. 14). 1.3. Ley 4 de 1992. 1.4. Ley 489 de 1998.

1.5. Ley 734 de 2002 (arts. 36, 39, 40, 41, 54 y 84 a 88).

2. Análisis Esta Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado en reiteradas ocasiones respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los docentes y directores docentes, por lo que a fin de atender sus inquietudes se hará referencia a lo sostenido por esta Oficina, respecto del tema: 2.1. ¿A que falta está expuesto un docente oficial que labora en dos instituciones educativas y ambas son de carácter oficial?

Mediante concepto 2016-EE-042959 del 14 de abril de 2016, esta oficina jurídica sostuvo: ''(...)Prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro publico La Constitución Política de Colombia establece: “ARTÍCULO 127 Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejan o administren recursos públicos, Salvo las excepciones legales. ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas." La Ley 4 de 1992 consagra:

“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: (...) d. Los honorarios percibidos por concepto de horacátedra;Por su parte la Ley 734 de 2002 Código único Disciplinario, señala: “ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido (...)

27. Ejercer la docencia, dentro de la jornada laboral, por un número de horas superior al legalmente permitido ARTÍCULO 40. LOS DEBERES. Son deberes de todo servidor público (...)

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales." Sobre la el alcance de la palabra “asignación” el Consejo de Estado, en concepto de radicado interno 1344 de la Sala de Consulta y Servicio Civil (Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 10 de mayo de 2001), se pronunció en el siguiente sentido: "2. Concepto y alcance del vocablo asignación El desarrollo jurisprudencial del término “asignación", puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial", según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 11 de diciembre de 1961.

Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “.la prohibición de recibir más de una asignación

del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio del ejercicio de estos empleos (...) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado"3; “bajo el vocablo asignación queda comprendida toda remuneración que se reciba en forma periódica, mientras se desempeña una función". La Corte Constitucional sostiene, que “el término “asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, horario, mesada pensional, etc." - Sentencia C133/93. El Diccionario enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas la define como “Cantidad para un gasto determinado. // Sueldo, haber, emolumento, dotación, salario." 4 Para establecer el alcance del término asignación empleado en los artículos 128 constitucional y 19 de la ley 4a de 1992 - reproducido por el artículo 41.17 de la Ley 200 de 1995-, es necesario aplicar varios criterios de interpretación: el sistemático, tomando el contexto del ordenamiento jurídico constitucional, integrando sus disposiciones, pues no es viable una hermenéutica de preceptos aislados; el teleológico o finalístico de las normas y el axiológico, para determinar su valor normativo, armonizando las expresiones que pudieran parecer

contradictorias, a fin de determinar su real eficacia. El poder público, que emana del pueblo, se ejerce a través de la rama legislativa, ejecutiva y judicial, de los órganos que las integran y aquellos que cuentan con autonomía e independencia para el cumplimiento de los demás fines del Estado (art. 3o y 113 de la C.P.). Todas las ramas y órganos ejercen funciones públicas." Sobre la vinculación de los docentes de universidades públicas. El artículo 72 de la Ley 30 de 1992 ordena que los profesores de dedicación exclusiva, tiempo completo y medio tiempo se rigen por el régimen especial regulado en la Ley 30 de 1992, son empleados públicos y únicamente se consideran de libre nombramiento y remoción durante el período de prueba establecido en el reglamento docente de la universidad para cada una de las categorías previstas allí. A reglón seguido el artículo 73 estipula que los profesores de cátedra no son ni empelados públicos ni trabajadores oficiales.El artículo 77 de la Ley 30 de 1992 determina que a los profesores de las instituciones de educación superior estatales les es aplicable el régimen de los servidores públicos establecido en la Ley 4 de 1992: “El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4a de 1992, los Decretos Reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan.” (...) Al respecto, mediante Concepto No 0663 de febrero 5 de 2003, la Procuraduría General de la Nación, en relación

con el ejercicio de la docencia durante la jornada laboral, indicó: "(.) Tratándose de prohibiciones su alcance e interpretación debe hacerse en forma restrictiva, limitándose al tenor literal del precepto que las contengan, conforme al cual, en este caso impide, que los servidores puedan ejercer simultáneamente el empleo público y la docencia, a excepción de las horas que la misma ley determine. Por ello, no podría aceptarse que por otros medios puedan fijarse condiciones extralegales que desarrollaran el precepto aludido, pues dicha señalización, conforme a la misma disposición, esta reservada a la Ley y por lo tanto, en concepto de esta Oficina, al no existir determinación legal que especifique las horas permitidas para ciertos servidores, habrá de entenderse que estos no están en posibilidad de ejercer la docencia durante la jornada laboral (...)." Teniendo en cuenta lo anterior, en respuesta al presente interrogante, me permito informarle que un docente en su condición de servidor público, no podrá recibir dos asignaciones que provengan del tesoro nacional. No obstante, la Ley establece la excepción de los honorarios recibidos por hora - cátedra. 2.2 ¿A que falta está expuesto el docente que labora en dos Instituciones Educativas (Colegio y Universidad de carácter oficial) de tiempo completo? ¿A qué falta está expuesto el directivo Docente que no cumple con la jornada laboral que exige la ley y además trabaja tiempo completo en una universidad Oficial? De acuerdo con la normatividad citada en el numeral anterior, se puede inferir que aquel docente o directivo

docente que trabaje tiempo completo en dos instituciones de carácter oficial y a causa de ello incumple con su horario laboral, esta desconociendo las prohibiciones y deberes dispuestos en el Código Disciplinario Único y, esta recibiendo dos asignaciones provenientes del tesoro público. Considerando la máxima constitucional según la cual, los servidores públicos son responsables por infringir la ley, por omisión y por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 Superior), es posible afirmar que contra aquel docente que incurre en las prohibiciones y desconoce los deberes dispuestos en la Ley 734 de 2002, procede el proceso disciplinario señalado en la misma Ley. En dicho proceso, las respectivas oficinas de control disciplinario podrán determinar si se cometió o no una falta y, de ser procedente, fijaran alguna de las sanciones dispuestas en la Ley 734 de 2002. 2.3. ¿A que falta está expuesto el rector, que conociendo estas irregularidades hace caso omiso? ¿A que falta está expuesto el docente que labore en la Institución educativa donde ocurren estas irregularidades y no las denuncie? El artículo 10 de la Ley 715 de 2001, establece que son funciones de los rectores o directores de las Instituciones

Educativas las siguientes:

“(.)ARTÍCULO 10. FUNCIONES DE RECTORES O DIRECTORES.

El rector o director de las instituciones educativas públicas, que serán designados por concurso, además de las funciones señaladas en otras normas, tendrá las siguientes: (.) 10.6. Realizar el control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y reportar las novedades e irregularidades del personal a la secretaría de educación distrital,

municipal, departamental o quien haga sus veces.10.7. Administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos. (...)." (Negrilla fuera de texto). Señaladas las funciones de los rectores es posible afirmar que, según el Código Disciplinario Único, tanto docentes como directivos docentes tienen los siguientes deberes: “ARTICULO 34 DEBERES: (.) 24. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley.

25. Poner en conocimiento del superior los hechos que puedan perjudicar el funcionamiento de la administración y proponer las iniciativas que estime útiles para el mejoramiento del servicio.”(.).

El legislador fue claro en establecer que el servidor público que conozca una falta disciplinaria está en el deber de reportarla ante su superior o de, ser el caso, denunciarla ante las instancias correspondientes. Conviene aludir nuevamente al artículo 6 constitucional, según la cual, los servidores públicos son responsables por infringir la ley, por omisión y por extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 2.4. Que culpabilidad pueden tener los funcionarios de las Secretaria de Educación Certificadas, que sabiendo y conociendo sobre el asunto, deciden actuar en complicidad frente a los hechos? ¿Qué organismo de control del Estado, se encarga de vigilar conductas irregulares, recepcionar quejas, verificarlas y sancionar, a docentes y directivos docentes? Corresponde a las entidades territoriales certificadas en educación, administrar la prestación del servicio

educativo en su jurisdicción, ejercer la inspección y vigilancia de las instituciones que prestan el servicio público de Educación, así como de administrar el personal administrativo, docente y directivo docente, de acuerdo con la normatividad vigente, a través de las secretarías de Educación. Por lo anterior, corresponde a la Entidad Territorial a través de la Oficina de Control Interno Disciplinario, iniciar las investigaciones y procesos disciplinarios a que haya lugar y fijar las correspondientes sanciones, de acuerdo con lo que se determine en el respectivo proceso. De conocer alguna irregularidad en los establecimientos educativos de educación preescolar básica y media, se sugiere ponerla en conocimiento ante la secretaría de educación del ente territorial certificado, quien de acuerdo con la Ley 715 de 2001, está facultada para ejercer inspección y vigilancia sobre dicho servicio en su jurisdicción. Asimismo, si se evidencia alguna irregularidad en una Institución de Educación Superior (IES), se sugiere ponerla en conocimiento de la Oficina de Inspección y Vigilancia de este Ministerio, que de acuerdo con el artículo 67 Superior, la Ley 30 de 1992 y el Decreto 5012 de 2009, está facultada para ejercer inspección y vigilancia sobre dichas IES.

3. Conclusión De acuerdo con lo expuesto, los docentes y directivos docentes al servicio del Estado, tanto de las instituciones de educación preescolar básica y media como de las IES, i) no deben incurrir en la restricción fijada en el artículo 128 constitucional, ii) no deben incurrir en la prohibición establecida en el artículo 19 de la Ley 4 de

1992, y iii) deben cumplir con los deberes y respetar las prohibiciones que se ordenan en los artículos 45 y 40 de la Ley 734 de 2002. El anterior concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, "salvo disposición en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución."

Cordialmente,MARTHA LUCIA TRUJILLO CALDERON

Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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