MINEDUCACION - Concepto 44991 de 2017

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 44991 de 2017 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 44991 DE 2017 (Septiembre 25) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Bogotá D.C., XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre cesación del pago de primas extralegales de docentes creadas por las entidades territoriales De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la solicitud, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 20091. Consultas jurídicas. Respecto a la oponibilidad a las entidades territoriales de los actos administrativos posteriores al concepto de primas extralegales de docentes proferido por el Consejo de Estado en febrero de 2017, la Subdirección de

Monitoreo y Control consulta: 1.1. ¿Qué elementos jurídicos deben ser tenidos en cuenta en la determinación de esta fecha de corte? 1.2. ¿Cuál es la implicación legal de cada una de las alternativas? 1.3. ¿Cuál es la recomendación jurídica que brinda mayores garantías respecto a eventuales reclamaciones por parte de las entidades territoriales?

2. Marco jurídico. 2.1. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA): Ley 1437 de 2011. 2.2. Jurisprudencia administrativa sobre la recuperación de las prestaciones periódicas pagadas de buena fe.

3. Tesis jurídicas.

Para responder las consultas se analizarán los siguientes temas: i) oponibilidad a las entidades territoriales de los actos administrativos posteriores al concepto de primas extralegales de docentes; ii) recuperación de las prestaciones periódicas pagadas de buena fe, según el CCA y el CPACA; iii) jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la devolución de prestaciones periódicas pagadas en exceso; y finalmente, iv) se dará respuesta a las consultas.

4. Análisis jurídico. 4.1. Oponibilidad a las entidades territoriales de los actos administrativos posteriores al concepto de primas extralegales de docentes.

Previo a entrar en materia, es preciso no perder de vista que son actos administrativos: a. El levantamiento de la reserva legal del concepto de primas extralegales de docentes de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (SCSCCE).

b. El acta 24 de reunión del Comité Técnico Operativo de Saneamiento de Deudas Laborales del Sector Educativo del MEN que acoge el concepto de la SCSCCE. c. El acuerdo laboral suscrito entre el MEN y FECODE. d. Las instrucciones del MEN a las entidades territoriales sobre la aplicabilidad del concepto de primas extralegales de docentes de la SCSCCE. Para efectos de establecer a partir de cuándo las entidades territoriales deben dejar de pagar las primas extralegales de docentes, es importante establecer previamente: i) cuáles de esos actos administrativos son oponibles a las entidades territoriales y ii) en caso de que alguno(s) lo sean, a partir de cuándo lo son. Lo anterior, a fin de determinar cuáles y eventualmente cuándo dichos actos administrativos producen efectos jurídicos frente a las entidades territoriales, es decir, cuáles y probablemente cuándo tienen eficacia jurídica frente a ellas. El levantamiento de la reserva legal del concepto de primas extralegales de docentes de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (SCSCCE) no es oponible a las entidades territoriales, dado que el CPACA no establece su comunicación o notificación a las entidades territoriales. En ese sentido, en nuestro criterio no esa partir de la expedición de este documento que las entidades territoriales deben dejar de pagar las primas extralegales a los docentes. El acta 24 de reunión del Comité Técnico Operativo de Saneamiento de Deudas Laborales del Sector Educativo del MEN que acoge el concepto de la SCSCCE no es oponible a las entidades territoriales, en la medida en que

el CPACA no obliga a comunicar o notificar dicho acto administrativo a las entidades territoriales. Por lo tanto, consideramos que no es a partir de la suscripción de este documento que las entidades territoriales deben dejar de pagar las primas extralegales a los docentes. El acuerdo laboral entre el MEN y FECODE tampoco es oponible a las entidades territoriales, en tanto que el CPACA tampoco establece su comunicación o notificación a las entidades territoriales. Bajo ese presupuesto, a nuestro juicio no es a partir de la expedición de este documento que las entidades territoriales deben dejar de pagar las primas extralegales a los docentes. Finalmente, las orientaciones o instrucciones del MEN a las entidades territoriales sobre la aplicabilidad del concepto de primas extralegales de docentes de la SCSCCE sí es un acto administrativo que es comunicado a todas las entidades territoriales y por ende, en nuestro concepto, es a partir de dicha comunicación que las entidades territoriales deben dejar de pagar las primas extralegales a los docentes. 4.2. Recuperación de las prestaciones periódicas pagadas de buena fe, según el CCA y el CPACA. El numeral 2 del artículo 136 del CCA establecía que, en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no había lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas por acto administrativo a los particulares de buena fe. “ARTÍCULO 136.– Modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 44. (éste artículo fue derogado por la Ley 1437 de 2011, artículo 309 a partir del dos (2) de julio de 2012.). Caducidad de las acciones.

(...) 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.” (Negrita y subrayado nuestros) (Nota El aparte subrayado y entre fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-477 de 2005.). En igual sentido, el literal c del numeral 1 del artículo 164 del CPACA establece que, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no hay lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas por acto administrativo a particulares de buena fe. “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: (...) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (.)” (Negrita y subrayado nuestros) En conclusión, ni en vigencia del CCA ni en vigencia del CPACA hay lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas a particulares de buena fe por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.3. Jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la devolución de prestaciones periódicas pagadas en exceso.

La posición imperante de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente a la eventual devolución de las

prestaciones periódicas pagadas por acto administrativo a particulares de buena fe ha sido que, cuando laAdministración ordena por error propio el pago de una(s) suma(s) en exceso a un particular que actúa de buena fe, no puede después alegar su propia culpa para tratar de recuperar dichas sumas, salvo que demuestre la mala fe de aquel. Bajo los anteriores parámetros jurisprudenciales, se trae a colación la sentencia 52001-23-33-0002014-0047001(2169-16) del 21/04/2017 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relativa al recurso de apelación de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad, interpuesta por la UGPP, en virtud de la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio de una docente oficial, en la cual la Sala concluyó que, el reembolso por la demandada de las sumas pagadas en exceso por la reliquidación pensional era posible solamente si, además de demostrar la ilegalidad de la misma, acredita la obtención de tal derecho con desconocimiento de los postulados de la buena fe. “El punto de discusión es si los dineros que por efectos de una reliquidación pensional, cuyo acto que así lo ordenó, perdió su presunción de legalidad, deben ser devueltos o no. La Sala entonces resolverá el asunto de la siguiente manera: Considerará las normas que regulan ese tipo de situaciones en materia laboral y por ello revisará el artículo 164

de la Ley 1437 de 2011 que ha establecido de manera precisa y categórica, lo siguiente: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: (...) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (...)” (Negrillas y subrayas fuera del texto original) En el mismo sentido, la Constitución Política en su artículo 83 [1] ha precisado que las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas deben estar gobernados por el principio de la buena fe, pero dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados en la ley, por tanto ésta admite prueba en contrario.

En el mismo sentido, ésta Corporación se ha pronunciado así: "Es necesario precisar que en situaciones como las que ocupa la atención de la Sala, es carga de la administración cuando impugna su propio acto, y en tanto invoca como tema de la controversia un error que le es imputable, no solo demostrar el fenómeno de la ilegalidad dentro del que se contextualiza el error que hace anulable el acto, sino además la ausencia de la buena fe en el sujeto del derecho que a la sazón se beneficia del error; no cabe duda que le presunción constitucional del artículo 83 citada es de aquellas que la doctrina denomina iuris tantum, cuestión que evidencia la imposibilidad de su infirmación, claro siempre que milite la

prueba o el argumento que de manera suficientemente explícita permita la convicción en torno a la ausencia de la buena fe de quien en su condición de titular del derecho establecido en el acto demandado concurre al plenario como parte pasiva de la acción. En consecuencia para la prosperidad de la demanda, las cargas que sume la administración demandante no se agotan solo con la prueba de la ilegalidad del acto sino además y en conjunto aquella que toca con los elementos que logren infirmar la presunción a que se refiere el artículo 83 Constitucional [2].” Por lo anterior, en orden de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en esta demanda, la demandante debe centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad de la reliquidación pensional, sino también, en acreditar que la obtención de tal derecho, se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe.(...) En el contexto planteado, la carga probatoria frente la presunción de buena fe que cobija a la accionada, no fue debidamente asumida por el ente demandante, pues como se analizó, el plenario carece de pruebas que evidencien la mala fe de aquella frente a la obtención de la reliquidación en vía gubernativa, por lo que es improcedente la recuperación de las sumas pagadas por virtud del acto acusado, así hubiere sido decretada su

nulidad por desconocer los preceptos normativos a que debió sujetarse. (.)” (Negrita y subrayado nuestros) En el mismo sentido de la providencia citada, pueden consultarse las sentencias: i) 68001-23-15-000-200103370-01(0488-07) del 06/03/2008, ii) 25000-23-25-000-2004-05538-02(0100-08) del 21/05/2009, iii) 4100123-31-000-2002-01357-02(1506-09) del 04/11/2010, iv) 52001-23-33-000-2014-00470-01(2169-16) del 21/04/2017, v) 73001-23-33-000-2014-00727-01(4274-16) del 18/05/2017, vi) 25000-23-42-000-2013-0171701(3791-16) del 25/05/2017 y vii) entre otras. Por el contrario, cuando en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se acredita la mala fe del particular respecto de sumas pagadas en exceso por la Administración, la jurisprudencia administrativa ha ordenado la devolución de las mismas. A modo de ejemplo, se trae a cuento la sentencia 25000-23-25-000-2011-00157-02(4595-14) del 04/08/2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relacionada con el recurso de apelación de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad, interpuesta por la UGPP, en virtud del reconocimiento

de la pensión gracia de un docente oficial ordenado por tutela, en la cual la Sala concluyó que, había lugar al reembolso por el demandado de las sumas pagadas en exceso por el reconocimiento y pago del derecho pensional porque se había desvirtuado totalmente su buena fe al comprobarse que adelantó actuaciones dudosas como partícipe de un fraude global encaminado a obtener una decisión judicial favorable, consistente en impetrar una acción de tutela en lugar diferente al de su trabajo, domicilio y domicilio del demandado. “Del principio de buena fe Conforme al artículo 83 de la Carta Política, la conducta de los particulares y de las autoridades públicas debe estar gobernada por el principio de buena fe, que se presume frente a las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir, en las relaciones jurídico-administrativas; presunción legal que admite prueba en contrario [3]. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta corporación, el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una «persona correcta (vir bonus)» [4]. La buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la «confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada» [5]. El numeral 2 del artículo 136 del Decreto 1 de 1984 señala, que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a

particulares de buena fe; presunción que admite prueba en contrario, por lo que, a quien la echa de menos le corresponde comprobar que el particular actuó de mala fe. (...) Del caso concreto (...) Ahora bien, en lo que concierne a la mala fe que en sentir de la entidad actora, le asistió al tercero interesado al impetrar la acción de tutela en lugar diferente al de su trabajo y domicilio, se debe tener en cuenta la sentencia de la Corte Constitucional T-218 de 2012, en la que se hace evidente, que para el juez del municipio de Ciénaga estaba legalmente vedado [6] asumir el conocimiento de este mecanismo constitucional, porque era indudableque el accionante no residía ni prestó sus servicios en esa municipalidad como tampoco en el departamento de Magdalena, ligado a que los actos previos a través de los cuales Cajanal [7] le negó el reconocimiento pensional fueron emitidos en la ciudad de Bogotá [8]. Por manera que la buena fe del tercero interesado, contrario a lo determinado por el Tribunal, se encuentra absolutamente desvirtuada en la medida en que adelantó actuaciones dudosas como partícipe de un fraude global a fin de obtener decisión judicial favorable, que se tradujo en el reconocimiento de la pensión gracia a la que a todas luces no tenía derecho, lo cual permite predicar que es procedente ordenar que devuelva los dineros que hubiere podido devengar f91 por dicho concepto y que le fueron ilegalmente reconocidos, los que además se deben indexar al momento de efectuarse el pago, tal como en asunto de idénticos contornos se determinó H01.

En consecuencia, para que se haga efectivo el reembolso de las sumas que el tercero interesado percibió, la administración deberá suscribir un acuerdo de pago, que preste mérito ejecutivo, que deberá atender a las condiciones socioeconómicas del obligado, de tal manera que los plazos y montos pactados para el efecto no menoscaben su mínimo vital. Finalmente dadas las circunstancias anómalas descritas la Sala ordenará poner en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, del Consejo Superior de la Judicatura y de la Fiscalía General de la Nación, las actuaciones antes referidas para efectos de que se investigue cualquier conducta delictuosa y disciplinaria en que los servidores públicos, abogados y particulares involucrados en el trámite de la acción constitucional referenciada hubieren podido incurrir. (...)” (Negrita y subrayado nuestros) En el mismo sentencia de la providencia citada, pueden consultarse las sentencias: i) 25000-23-25000-201100609-02 (3130-2013) del 01/09/2014, ii) 25000-23-25-000-2000-01200-01 (0526-2008) del 06/05/2015 y iii) entre otras.

5. Respuesta a las consultas jurídicas. 5.1. ¿Qué elementos jurídicos deben ser tenidos en cuenta en la determinación de esta fecha de corte?

Respuesta. En primer lugar, es menester reiterar que, con posterioridad a la promulgación del Acto Legislativo 01 de 1968 las entidades territoriales no estaban facultadas para determinar el régimen salarial y prestacional de

los servidores vinculados al sector educación, por lo cual, las primas creadas y pagadas carentes de amparo constitucional y legal no debían ser pagadas por el Estado. Ahora bien, en aras de dar respuesta a su consulta, el momento a partir del cual resulta imperativo el acatamiento a lo conceptuado por el Consejo de Estado en fecha 28 de febrero del año en curso, deberá tener en cuenta, a juicio de esta Oficina, (i) La oponibilidad de los actos administrativos a partir de los cuales se exija a las entidades territoriales la cesación del pago de las primas extralegales de los docentes, así como (ii) la buena o mala fe de los titulares de tales derechos prestacionales, en orden a demandar o no el reembolso de las sumas pagadas en exceso, de acuerdo al análisis jurídico realizado en este concepto. 5.2. ¿Cuál es la implicación legal de cada una de las alternativas? Respuesta. Exigir a las entidades territoriales la cesación del pago de las primas extralegales de docentes desde antes de las orientaciones para el efecto realizadas por el MEN, o exigir el reembolso de las sumas pagadas en exceso en virtud del reconocimiento de dichas prestaciones periódicas desde antes de tales orientaciones, o sin consideración a la buena o mala fe de los titulares, puede acarrear: i) gastos de defensa judicial externa adicionales, ii) desgastes judiciales innecesarios, iii) pérdida de los procesos judiciales iniciados contra el MEN,

1. pago de intereses moratorios o indexaciones sobre las primas pagadas antes y con buena fe de los titulares, v) acciones administrativas (disciplinarias y fiscales) contra los funcionarios públicos involucrados, vi) acciones judiciales (repetición) contra los servidores públicos implicados, entre otras relacionadas.5.3. ¿Cuál es la recomendación jurídica que brinda mayores garantías respecto a eventuales reclamaciones por parte de las entidades territoriales?

Respuesta. Dejar de pagar las primas extralegales de docentes a partir de las orientaciones del MEN a las entidades territoriales sobre la aplicabilidad del concepto de primas extralegales de docentes de la SCSCCE por ser el primer acto administrativo oponible a ellas en el marco de todas las actuaciones administrativas desplegadas en este caso. Así mismo, interponer medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de acción de lesividad, contra los actos administrativos que reconocieron los derechos prestacionales en comento, en aquellos casos que existe evidencia de mala fe por parte del titular. Cordialmente,

MARTHA LUCIA TRUJILLO CALDERON

Jefe Oficina Asesora Jurídica NOTAS AL FINAL 1. “Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

2. Sentencia del 20 de mayo de 2010, Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Consejero

Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente: 0807-2008

3. Sentencia C-071 de 2004.

4. Sentencia T-475 de 1992.

5. Ibidem.

6. Artículo 37 del Decreto 2591 de 1991«. son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriera la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud.». Y, artículo 1 del Decreto 1382 de 2000 «para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos.».

7. Resoluciones 15661 de 17 de diciembre de 1999 (Fols. 31 y s.s. cuaderno ppal) y 4388 de 16 de noviembre de 2000 (Fols. 45 y s.s. cuaderno ppal).

8. Fols. 31 y s.s. del cuaderno principal.

9. A folio 87 cuaderno ppal. obra certificación expedida por el FOPEP en la que se indica que luego de incluirse en nómina al señor Jairo Eduardo Nieto Rodríguez, fue suspendido el pago de la pensión.

10. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 1 de septiembre de 2014, Radicación: 3130-13, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En dicha providencia se analizó la demanda

de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por CAJANAL contra la señora Luz Mery Melo Melo, quien figura como una de las 140 personas al igual que el señor Jairo Eduardo Nieto Rodríguez, quienes impetraron acción de tutela cuyo radicado corresponde al 0063-06, para concluir que «Además, si bien es cierto que en estas diligencias no se acreditó que la autoridad disciplinaria hubiere investigado y sancionado a los partícipes de la actuación señalada, ello no es óbice para desconocer las evidentes irregularidades surtidas en este caso, que es análogo al examinado por la Corte Constitucional, por lo que ante la concurrencia de las demás situaciones se advierte la mala fe de la señora Luz Mery Melo Melo. En este sentido se le ordenará, ladevolución de los dineros que hubiere podido devengar por concepto de la pensión gracia a ella reconocida, sumas que deberá indexar, conforme a lo señalado por el artículo 178 y s.s. del Decreto 01 de 1984, como se pidió en la demanda, previa certificación que expida la entidad al efecto». Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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