MINEDUCACION - Concepto 48963 de 2018

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 48963 de 2018 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 48963 DE 2018 (octubre 24) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

COMUNICACIÓN INTERNA

Bogotá D.C., XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre desvinculación de provisionales nombrados en vacantes: temporales que luego se tornan en definitivas Saludo cordial:En respuesta a la consulta hecha por Usted: "¿los educadores que se desempeñan como provisionales en una vacante temporal, podrán continuar su desempeño como docentes en el momento en que la vacante se convierta a definitiva?", la Oficina Asesora Jurídica procede a emitir el siguiente concepto. Analizadas las normas y los conceptos de esta Oficina relacionados con la consulta, nos permitimos informarle

que si bien es cierto que el cambio de una vacante temporal a una definitiva no es por sí mismo una causal de terminación del nombramiento en provisionalidad en un cargo público docente, en razón de que no se encuentra taxativamente en la normativa, sin embargo, la vacante definitiva representa una nueva situación administrativa que está prevista por el Decreto 1075 de 2015, es decir, debe aplicarse el artículo 2.4.6.3.9. que establece las prioridades para proveer cargos en la vacancia definitiva. De cualquier modo, la provisionalidad tiene duración hasta cuando se nombre en periodo de prueba o en propiedad a una persona para el cargo docente y por lo tanto, implicaría generalmente la cesación del nombramiento provisional. La Corte Constitucional se ha referido a los derechos de los servidores en provisionalidad y ha desarrollado el concepto de "estabilidad relativa", como se puede extraer de las consideraciones de la sentencia SU-446 de 2011. "Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso

público de méritos". (Negrita fuera de texto) En efecto, el Decreto 1278 de 2002 en su artículo 13 contempla: "Artículo 13. Nombramientos provisionales. Cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en provisionalidad con personal que reúna los requisitos del cargo, en los siguiente casos: a. En vacantes de docentes cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal, el nombramiento provisional será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa. En este caso deberá hacerse uso del listado de elegibles vigente y su no aceptación no implica la exclusión del mismo. b. En vacantes definitivas, el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso ". (Negrita f.t.) Al respecto, el Decreto 1075 de 2015, artículo 2.4.1.2.16. señala que "Artículo 2.4.1.2.16. Nombramiento en período de prueba. (...) Cuando existan vacantes definitivas y listas de elegibles vigentes para los casos correspondientes, aquellas no se podrán proveer mediante nombramiento provisional o encargo de conformidad con lo previsto en el artículo 15 del Decretoley 1278 de 2002, y los nombramientos provisionales existentes subsistirán solo en cuanto los respectivos cargos no puedan ser provistos mediante nombramiento en periodo de prueba o en propiedad. (...) (Negrita fuera de texto) Es posible interpretar que los nombramientos provisionales en vacantes definitivas cesarán, de conformidad con

las disposiciones del Decreto 1075 de 2015, el cual dispone que preferentemente debe nombrarse en propiedad o en periodo de prueba en el cargo docente a quien corresponda en la lista de elegibles vigente, y en caso de no existir,en el aplicativo del Ministerio de Educación. Se deduce de lo anterior que, como lo señala la disposición citada, los casos de provisionalidad podrán subsistir en vacantes definitivas siempre y cuando, yexcepcionalmente, los respectivos casos no sean provistos en propiedad o periodo de prueba, sin perjuicio de las prioridades que señala el artículo 2.4.6.3.9. del Decreto 1075 de 2015 para proveer cargos cada vez que se genere una vacante definitiva, a saber: "Artículo 2.4.6.3.9. Prioridad en la provisión de vacantes definitivas. Cada vez que se genere una vacante definitiva de un cargo de docente o de directivo docente, la autoridad nominadora de la entidad territorial certificada deberá proveer dicho cargo aplicando el siguiente orden de prioridad:

1. Reintegro de un educador con derechos de carrera, ordenado por una autoridad judicial, en las mismas condiciones que ostentaba al momento de su retiro.

2. Traslado realizado por las autoridades nominadoras de un educador que demuestre su situación de amenazado,

o reubicación ordenada por la Comisión Nacional del Servicio Civil de un educador de carrera que se encuentre en situación de desplazamiento forzado, de acuerdo con los procedimientos, competencias y términos definidos en el Capítulo 2, Título 5, Parte 4, Libro 2 del presente decreto.

3. Reincorporación ordenada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para una vacante definitiva, previa solicitud del docente o directivo docente o de la autoridad nominadora, y de acuerdo con el procedimiento fijado

por la Comisión, en los siguientes casos: a) Educador con derechos de carrera a quien se le haya levantado la incapacidad médica que había dado origen a la pensión por invalidez; b) Directivo docente que por efectos de la calificación no satisfactoria de la evaluación ordinaria anual de desempeño deba retornar al cargo anterior en el cual ostentaba derechos de carrera; c) Educador con derechos de carrera al cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a un cargo igual.

4. Traslado de educadores por procesos ordinarios o no ordinarios, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo 1, Título 5, Parte 4, Libro 2 del presente decreto.

5. Nombramiento en período de prueba, de acuerdo con el orden de mérito del listado territorial de elegibles vigente para el cargo y para la respectiva entidad territorial certificada en educación.

6. Por encargo en un cargo de directivo docente o nombramiento en provisionalidad en un cargo de docente de aula o docente líder de apoyo, cuando no exista lista de elegibles vigente y mientras se surte un nuevo proceso de

convocatoria a concurso docente, o llegue un educador con derechos de carrera por aplicación de los criterios 1, 2, 3 y 4 del presente artículo". Además, si el caso fuera que una persona de la lista de elegibles ocupara el cargo público de docente en

provisionalidad en una vacante temporal y tuviera que abandonarlo a causa de que se ha convertido en una vacante definitiva, el artículo 2.4.6.3.10. establece que "los elegibles de los listados territoriales, en su orden, tendrán el efecto preferente para el nombramiento provisional en vacantes temporales de docentes y su aceptación no los excluye del respectivo listado". (Negrillas fuera de texto) Cabe aclarar de manera atenta que, el anterior concepto se emite de acuerdo con las funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto 5012 de 2009 para esta Dependencia, y de conformidad con la Ley 1755 de 2015, especialmente en los términos de su artículo 28, que expresa: "Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución". LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA Jefe Oficina Asesora JurídicaIr al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

ISSN : 2463-2554 En línea Última actualización: Control de versiones Créditos y reserva de derechos de autor Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia - DRA © 2023

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