MINEDUCACION - Concepto 50891 de 2021

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 50891 de 2021 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 50891 DE 2021 (marzo 24) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre comisión docente para libre nombramiento y remoción y termino de aplicación Cordial Saludo, De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la solicitud, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por lasautoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de

obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Objeto. “Solicito concepto respecto a un docente oficial que ha estado por mas de seis años discontinuos ocupando cargos de libre nombramiento y remoción, se consulta si es procedente reitarlo inmediatamente del servicio en aplicación de la Ley 909 de 2004 y si se requiere levantamiento de fuero sindical, toda vez, que el docente es dirigente sindical."[Sic]

2. Consulta.

Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco jurídico. 3.1. Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente." 3.2. Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente"

3.3. Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,

gerencia pública y se dictan otras disposiciones."

4. Análisis.

Para dar respuesta con el presente concepto, abordaremos los siguientes temas i) Competencia de la entidad territorial, ii) Situaciones administrativas de los educadores, iii) Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción en la Ley 909 de 2004 y conclusiones 4.1. Competencia de la entidad territorial. Bajo facultades expresamente reglamentadas, la administración de las instituciones de educación y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, hacen parte de las competencias de las entidades territoriales quienes además revisten la potestad de realizar concursos, efectuar nombramientos de personal y administrar ascensos, así lo establece la Ley 715 de 2001 en los artículos 6.2.3 y 7.3. Ley 715 de 2001 establece su artículo 6.2. las competencias frente a los municipios no certificados, señalando que les corresponde: "Artículo 6. 6.2.3. “Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos disponibles en el Sistema General de Participaciones y trasladará docentes entre los municipios, preferiblemente entre los limítrofes, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos

administrativos debidamente motivados."Así también el artículo 7 de la precitada ley refiere las competencias de los distritos y los municipios certificados, estableciendo que es su responsabilidad: "Artículo 7. 7.3. “Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones asignado a la respectiva entidad territorial y trasladará docentes entre instituciones educativas, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados." En atención a las normas citadas se observa que asuntos relacionados con organización, concursos públicos, prestación del servicio educativo, administración de personal docente y administrativo, administración de instituciones educativas, aplicación de régimen disciplinario, competen a las entidades territoriales certificadas por medio de las secretarias de educación. Así entonces y en virtud de la descentralización del servicio educativo, son las entidades territoriales quienes confieren comisión para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción a un docente o directivo docente, sin que el Ministerio de Educación Nacional tenga injerencia en dicha facultad. 4.2. Situaciones administrativas de los educadores. El Decreto 2277 de 1979 establece en el capítulo VII las situaciones administrativas en que pueden verse

inmersos los docentes al servicio oficial, determinando en el artículo 66 lo atinente a las comisiones de forma temporal para desempeñar por encargo otro empleo docente, ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, adelantar estudios y participar en actividades de carácter profesional o sindical.

Al respecto cita la norma: “ARTICULO 66. COMISIONES. El educador escalafonado en servicio activo, puede ser comisionado en forma temporal para desempeñar por encargo otro empleo docente, para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, para adelantar estudios o participar en congresos, seminarios u otras actividades de carácter profesional o sindical. En tal situación el educador no pierde su clasificación en el Escalafón y tiene derecho a regresar al cargo docente, tan pronto renuncie o sea separado del desempeño de dichas funciones. Si el comisionado fuere movido por una de las causales de mala conducta contempladas en el artículo 46 de este Decreto, se le aplicará el procedimiento disciplinario establecido en el Capítulo V.

El salario y las prestaciones sociales del docente comisionado serán los asignados al respectivo cargo. El tiempo que dure la comisión será tomado en cuenta para efectos de ascenso en el Escalafón. Si la designación para un cargo de libre nombramiento y remoción no se produce por comisión, sino en forma pura y simple, el educador se considerará retirado del servicio activo en la docencia.” (Negrilla fuera de texto) El Decreto 1278 de 2002 determina en el capítulo VII las situaciones administrativas en las que docentes o

directivos docentes pueden verse inmersos, determinando en el artículo 54 la comisión de servicios: Para el efecto determina la norma: “ARTÍCULO 54. COMISIÓN DE SERVICIOS. La autoridad competente puede conferir comisión de servicios a un docente o directivo docente para ejercer temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o para atender transitoriamente actividades ofíciales inherentes al empleo de que es titular, como reuniones, conferencias, seminarios, investigaciones. (…).” (Negrilla fuera de texto)A su turno el art 56 del citado Decreto 1278 de 2002 estima lo pertinente a la comisión para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, instituyendo un periodo de 3 años de comisión para tal efecto.

Refiere el artículo en mención: “ARTÍCULO 56. COMISIÓN PARA OCUPAR UN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN.

A los docentes y directivos docentes inscritos en el Escalafón Docente se les podrá conceder comisión hasta por tres (3) años para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, para el cual hayan sido designados en la misma entidad a la cual se encuentren vinculados o en otra. Mientras se esté en esta comisión, el tiempo de servicio no se contabiliza para efectos de ascenso o de reubicación de nivel salarial en el correspondiente grado del Escalafón Docente.” (Negrilla fuera de texto) Así las cosas, tanto en el Decreto 2277 de 1979 como en Decreto 1278 de 2002 se determinan las situaciones

administrativas en las que se puede ver inmerso el personal docente, resaltado la comisión para libre nombramiento y remoción que para el caso de aquellos regidos bajo el 1278 de 2002 establece el término de la comisión hasta por tres años, sin que se contemple en virtud de la respectiva redacción normativa prórroga alguna. 4.3. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción en la Ley 909 de 2004. La Ley 909 de 2004 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en el artículo 26 determina la comisión a que tienen derecho los empleados de carrera con desempeño sobresaliente para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción, determinando un periodo para la comisión hasta de tres años en periodos continuos o discontinuos con facultad de prórroga por un periodo de tiempo igual.

Al respecto establece la norma: “ARTÍCULO 26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los

empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la

misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática. Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil. En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria. (Incisio Final, Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-182 de 2007)” (Negrilla fuera de texto) Al respecto, es menester resaltar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-175 declaro exequible el citado artículo 26, en el entendido de que dicha decisión administrativa debe adoptar las garantías del debido proceso, al señalar: “4.2.1. La causal de retiro prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004.En obsequio de claridad, la Corte considera necesario examinar, primeramente, en qué consiste la específica

causal de retiro que ha generado la presentación de la demanda de inconstitucionalidad. Tal como ha quedado apuntado, en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 se prevé que cuando la comisión o la suma de comisiones para el desempeño de cargos de libre nombramiento y remoción sobrepase el término de seis (6) años, el empleado de carrera administrativa podrá ser desvinculado, “en forma automática”, del cargo que le corresponda en la carrera. (...) Conforme a la regulación vigente, plasmada en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, al finalizar el término de la comisión, el de su prórroga, o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado de él antes del vencimiento del término de la comisión, “deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera". Es en el contexto brevemente descrito en el cual ha de entenderse la causal de retiro de la carrera administrativa cuya constitucionalidad controvierten los actores en esta oportunidad y que conduce a la declaratoria de vacancia del cargo, dado que el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 también señala que, al no reintegrarse el servidor público al empleo de carrera cuando expira el término de la comisión o el de su prórroga, “la entidad declarará la vacancia de éste y lo proveerá en forma definitiva." (...) 4.2.2.1.2. La causal de retiro prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 y el procedimiento para su

aplicación. Ciertamente, la ausencia del carácter disciplinario y sancionador de la causal de desvinculación de la carrera administrativa regulada en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 torna más evidente la ausencia de un procedimiento específico para su aplicación y, aunque los actores tienen razón al echar de menos ese procedimiento, no es cierto que la aplicación automática de la causal conduzca de modo inexorable a la vulneración del debido proceso. (...) A juicio de la Corporación, aunque la causal de retiro examinada en esa oportunidad no es de índole disciplinaria ni comporta la imposición de una sanción, esto no implica que se puedan negar las garantías previas inherentes al debido proceso y, por lo tanto, el carácter automático que, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 909 de 2004 tiene la aplicación de la causal de retiro allí prevista, no riñe con las exigencias del debido proceso que deben satisfacerse antes de la expedición del acto administrativo mediante el cual se declare la vacancia y se decida sobre la desvinculación. Y es que el comentado carácter automático consiste, básicamente, en que es suficiente verificar el transcurso de los seis años exigidos y el hecho de que el empleado no haya retornado a su cargo de carrera para que se activen los mecanismos dirigidos a declarar la vacancia y se proceda a disponer el retiro, mas no implica la pretermisión del acto administrativo pertinente o de la actuación anterior a su expedición, ni de la comunicación del inicio de

esa actuación al empleado, ni de la oportunidad de ser oído o de presentar pruebas a su favor, para indicar, por ejemplo, que no se reúnen las condiciones objetivas que, según la disposición analizada, justifican la declaración de vacancia del cargo y el retiro automático. 4.2.2.1.3. La causal de retiro prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, el principio de legalidad y la libre voluntad del empleado. Para cerrar este acápite, restan algunas consideraciones acerca de la alegada violación del principio de legalidad que, en sentir de la Corte, no se presentan, porque el analizado artículo 26 prevé las hipótesis en las cuales tiene lugar el otorgamiento de la comisión, prevé la posibilidad de declarar la vacancia, fija en seis (6) años, continuos o discontinuos, el término máximo durante el cual el empleado de carrera puede desempeñar en comisión empleos de libre nombramiento y remoción y establece la consecuencia que se deriva de la situaciónadministrativa del empleado en comisión, cuando se excede el mencionado término y no se reasume el cargo de carrera. Por lo demás, a propósito del debido proceso, es de interés destacar que la libre voluntad del empleado de carrera juega un importante papel tratándose de esta causal de retiro. Sobre el particular ya la Corte ha anotado que cuando el funcionario se posesiona en el cargo de libre nombramiento y remoción, pese a no mediar la comisión respectiva, “acepta las consecuencias de su decisión” y, dentro de ellas, “la perdida de los derechos de carrera”, a

lo cual cabe agregar que lo propio acontece cuando finaliza el término de seis (6) años en comisión y el empleado no asume su cargo de carrera, ya que conociendo la consecuencia que la ley dispone para esa eventualidad, no es desproporcionado ni irrazonable exigirle un mínimo de diligencia para definir su situación y, si no se reintegra, es factible entender que su decisión voluntaria es, precisamente, la de no reintegrarse y la de asumir las consecuencias de esa decisión, cosa que ha de entenderse, sin perjuicio de que, en garantía de su derecho al debido proceso, se le comunique la iniciación de las actuaciones orientadas a declarar vacante el cargo y a producir el retiro, a fin de que, según lo apuntado, tenga la oportunidad de controvertir las razones alegadas por entidad, que no pueden ser otras que la superación del lapso indicado en la ley y la circunstancia de no haber asumido su cargo de carrera. (...)"

5. Conclusión.

De conformidad con los apartes normativos y conceptuales que previamente se exponen es menester precisar que incumbe a la entidad territorial conferir comisión a un docente o directivo docente para ejercer empleos de libre nombramiento y remoción, facultad que por demás debe hacer especial observancia a los términos establecidos para el ejercicio, resaltando que para docentes regidos por el Decreto 2277 de 1979 es hasta por tres años con posibilidad de prórroga por un término igual sin que la comisión o la suma de las mismas sea superior a seis años

de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, mientras que los docentes regidos por el Decreto 1278 de 2002 es solo hasta por tres años. Ahora bien, debe igualmente aclararse que la procedencia de la terminación definitiva de las funciones prevista en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, fue objeto de revisión Constitucional y la Corte en la citada sentencia declaró la exequiblidad de la norma señalando que si previa verificación en el transcurso de los seis años exigidos y el hecho de que el empleado no haya retornado a su cargo de carrera para declarar la vacancia la entidad territorial debe respetar las exigencias del debido proceso, previa a la expedición de acto administrativo que declare la vacancia y la desvinculación. Finalmente se precisa que los interrogantes que versan sobre materias sindicales son competencia del Ministerio del Trabajo y de la Protección Social en atención a que el Decreto 4108 de 2011 confirió a dicha cartera ministerial funciones relacionadas con las garantías del derecho de asociación, libertad sindical y negociación colectiva. Cordialmente, LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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