MINEDUCACION - Concepto 60355 de 2020

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 60355 de 2020 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 60355 DE 2020 (marzo 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Desvinculación de provisionales nombrados en vacantes temporales que luego se tornan en definitivas. Cordial saludo, De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la referencia, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridadescomo respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio

cumplimiento o ejecución.

1. Objeto "(...) “la Dirección Administrativa de la Secretaría de Educación de Casanare se encuentra revisado caso a caso el tema de docentes y directivos docentes que fueron retirados del servicio por haber obtenido pensión de invalidez, retiros a quienes la entidad reemplazó con nombramientos en PROVISIONALIDAD VACANTE TEMPORAL, cuando lo correcto fue haber utilizado la figura de la PROVISIONALIDAD VACANTE DEFINITIVA, en congruencia con lo dispuesto en el literal B DEL Artículo 63 del Decreto 1278 de 2002 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, el cual es claro en manifestar que la cesación definitiva de las funciones de los docentes y directivos docentes estatales se produce entre otros casos, por obtención de la jubilación o pensión de vejez, gracia o invalidez.

Así las cosas y como quiera que dichos actos administrativos de retiro del servicio y su correspondientes reemplazos crearon condiciones jurídicas particulares y concretas, necesario que el Ministerio de Educación indique el proceder jurídico a seguir y con esto evitar equívocos que puedan dar lugar a reclamaciones posteriores. En ese sentido, solicito a ustedes para que de la manera más expedita se nos oriente o impartan los procedimientos a seguir, conceptuándonos jurídicamente lo que haya menester hacer o realizar para subsanar esta situación (...)" [SIC]

2. Consulta Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos

jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. Bajo ese entendido, su consulta ha sido sintetizada así: ¿Debe darse por terminado el nombramiento en provisionalidad de un cargo público docente que está en vacancia temporal y que ha quedado vacante definitivamente? A continuación daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan el asunto consultado, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco 3.1. Decreto 1075 de 2015. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector

Educación”

4. Análisis Para responder su consulta se analizarán los siguientes temas: i) Competencias de las entidades territoriales certificadas en educación para administrar el personal docente en su jurisdicción, ii) Desvinculación de docentes provisionales nombrados en vacantes temporales que luego se tornan en definitivas, iii) se dará respuesta a su consulta. 4.1. Competencia de las Entidades territoriales para la administración del Personal docente en su jurisdicción En virtud de la descentralización del servicio público educativo, se hizo entrega a los departamentos y municipios certificados el manejo de los recursos y de la administración de los servicios educativos(instituciones educativas, personal docente y administrativo, determinación y modificación de la planta de

personal, entre otros). De conformidad con la Ley 715 de 2001, que derogó la Ley 60 de 1993, fija las competencias de las entidades territoriales para definir, entre otros temas, la prestación del servicio educativo, veamos: “ARTÍCULO 6o. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS. Sin perjuicio de lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de educación las siguientes competencias: (...) 6.2. Competencias frente a los municipios no certificados. (...) 6.2.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos disponibles en el Sistema General de Participaciones y trasladará docentes entre los municipios, preferiblemente entre los limítrofes, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados. (...) ARTÍCULO 7o. COMPETENCIAS DE LOS DISTRITOS Y LOS MUNICIPIOS CERTIFICADOS. (...) 7.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta

de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones asignado a la respectiva entidad territorial y trasladará docentes entre instituciones educativas, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados. (...) 7.12. Organizar la prestación del servicio educativo en su jurisdicción. (...)” (Negritas fuera de texto) Bajo ese contexto, aspectos territoriales como la organización, vigilancia, prestación directa del servicio, administración del personal administrativo y docente, administración de los establecimientos educativos, entre otros, están a cargo de las entidades territoriales certificadas en educación a través de sus secretarías de educación. Por lo tanto, es la entidad territorial certificada en educación quien debe en virtud del principio de planeación de las actuaciones administrativas expedir los actos administrativos que correspondan en cuanto a los nombramientos de docentes provisionales de acuerdo con la normatividad aplicable y atendiendo cada caso concreto. Por lo tanto, esta OAJ no puede definirle las actuaciones que deba realizar con los nombramientos en provisionalidad de las vacantes definitivas. 4.2. Docentes provisionales nombrados en vacantes temporales que luego se tornan en definitivas De acuerdo con lo establecido por el Decreto 1075 de 2015 los nombramientos provisionales se aplican para provisión transitoria de cargos docentes que se hallen en vacancia temporal o definitiva. Veamos:

Artículo 2.4.6.3.10. Nombramiento provisional. El nombramiento provisional se aplica para la provisión transitoria de cargos docentes que se hallen en vacancia temporal o definitiva y se hará mediante acto debidamente motivado expedido por la autoridad nominadora con personal que reúna los requisitos del cargo. Los elegibles de los listados territoriales, en su orden, tendrán el derecho preferente para el nombramiento provisional en vacantes temporales de docentes y su aceptación no los excluye del respectivo listado. En caso de que los elegibles no acepten estos nombramientos, la entidad territorial certificada en educación podrá nombrar auna persona que cumpla con los requisitos del cargo, sin necesidad de acudir al aplicativo indicado en el inciso siguiente. Tratándose de vacancias definitivas, el cargo docente será ocupado por una de las personas inscritas en el aplicativo dispuesto por el Ministerio de Educación Nacional, que hace parte del sistema de información del sector educativo previsto en el artículo 5o numeral 5.4, de la Ley 715 de 2001. Parágrafo. En caso de que no haya ningún aspirante inscrito para un determinado cargo en el aplicativo referido anteriormente, y con el fin de garantizar la prestación del servicio educativo, la autoridad nominadora podrá, mediante acto administrativo debidamente motivado, nombrar provisionalmente a un docente que cumpla con los requisitos del cargo. (Negrillas fuera de texto) Adicionalmente, el Decreto 2105 de 2017 que modifica parcialmente el Decreto 1075 de 2015, en relación con los tipos de cargos del sistema de carrera docente y su forma de provisión, dispone:

Artículo 2.4.6.3.11. Del reporte de vacantes definitivas para proveer mediante nombramiento provisional. Para la realización de los nombramientos provisionales en cargos que se hallen en vacancia definitiva, las entidades territoriales certificadas en educación deben reportar todas las vacantes existentes de su respectiva jurisdicción en el aplicativo del sistema de información dispuesto por el Ministerio de Educación Nacional. En dicho aplicativo se inscribirán los aspirantes que cumplan el requisito de formación formal inicial previsto para el cargo al que se postulan, para lo cual también podrán registrar los títulos académicos adicionales y los documentos que acrediten experiencia, así como los documentos que demuestren el cumplimiento de los demás criterios de calidad que establezca el Ministerio. Tales criterios serán ponderados de acuerdo con lo que defina dicha entidad mediante acto administrativo. El registro de documentos adicionales a los que acrediten la formación formal inicial no constituye un requisito habilitante, pero concederá puntaje adicional. Parágrafo 1o. Las entidades territoriales certificadas deben reportar en el aplicativo dispuesto por el Ministerio de Educación Nacional las vacancias definitivas de docentes, inmediatamente estas se generen, de tal manera que se garantice la postulación de aspirantes, la verificación del cumplimiento del requisito mínimo para el cargo al cual se postulan y la valoración de las demás evidencias que se acrediten, con el fin de que las autoridades nominadoras puedan proveer el cargo y garantizar la prestación oportuna del servicio educativo". (Negrita fuera

de texto) Artículo 2.4.6.3.12. Terminación del nombramiento provisional. La terminación del nombramiento provisional en un cargo en vacancia definitiva se hará en los siguientes casos, mediante acto administrativo motivado que deberá ser comunicado al docente:

1. Cuando se provea el cargo por un docente, en aplicación de los criterios definidos en los numerales 1, 2, 3, 4 o 5 del artículo 2.4.6.3.9 del presente decreto.

2. Por calificación insatisfactoria del desempeño, de acuerdo con el protocolo que adopte la autoridad

nominadora atendiendo criterios similares a los educadores con derechos de carrera.

3. Por imposición de sanciones disciplinarias, de conformidad con las normas legales que regulan la materia.

4. Por razones de cambio de perfil del cargo o por efectos de estudios de la planta de personal, siempre y cuando el docente no cumpla con los requisitos de perfil del nuevo cargo.

El nombramiento provisional en una vacante temporal será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa que generó dicha vacancia. Este tipo de nombramiento también terminará cuando el docente titular renuncie a la situación administrativa que lo separó temporalmente del cargo y se reintegre al mismo.PARÁGRAFO 1. La fecha de terminación del nombramiento provisional será la misma fecha en que asuma el cargo el docente que llegue a ocupar la vacante de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1, 2, 3 o 4 del artículo 2.4.6.3.9 del presente decreto, o en la que asuma las funciones del cargo el educador nombrado en

período de prueba. El rector o director rural expedirá la respectiva constancia de la fecha en que el docente con derechos de carrera o el docente nombrado en período de prueba asume las funciones del cargo, y de la fecha de dejación de funciones por parte del docente nombrado provisionalmente. PARÁGRAFO 2. Antes de dar por terminado el nombramiento provisional por alguno de los criterios definidos en el numeral 1 del presente artículo y de existir otra vacante definitiva de docente de aula o docente orientador, la autoridad nominadora hará de inmediato el traslado del docente provisional a una nueva vacante definitiva sin consultar el aplicativo de que trata el artículo 2.4.6.3.11 del presente decreto. Este traslado debe garantizar la vinculación del docente provisional sin solución de continuidad. PARÁGRAFO 3. La terminación del nombramiento provisional en un cargo en vacancia temporal procederá por las causales señaladas en los numerales 2 y 3 del presente artículo, se citan los numerales: (...) “ 2. Por calificación insatisfactoria del desempeño, de acuerdo con el protocolo que adopte la autoridad nominadora atendiendo criterios similares a los educadores con derechos de carrera.

3. Por imposición de sanciones disciplinarias, de conformidad con las normas legales que regulan la materia.”

(Negrilla nuestras). Al respecto, esta OAJ en reiteradas ocasiones ha considerado pertinente acoger los reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) sobre terminación de nombramientos provisionales o su prorroga, mediante la cual han indicado que, para dar por terminado un

nombramiento provisional [1], el nominador debe motivar su decisión y solo es admisible una motivación donde se invoquen argumentos como: i. la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, ii. la imposición de sanciones disciplinarias, iii. calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado concreto. Para mayor ilustración se citan los siguientes pronunciamientos: La Corte Constitucional mediante sentencia SU 917 de 2010, en cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad reitera el deber de la administración de motivar los actos de retiro de manera que el administrado deba tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad. "(...) Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de "razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde "deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, "para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa

cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”.En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”. (...) [L]a Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario. Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de interés público que fundamentan la desvinculación deben ser explicitados para garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada (T-081 de 2006, C-031 de 1995). Así, la discrecionalidad del nominador solo puede atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto. Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo

hace merecedor del cargo (t-1310 de 2005, T-222 de 2005, T-800 de 1998, T884 de 2002, T-1206 de 2004 y T392 de 2005). (Negrillas fuera de texto) Asimismo, mediante sentencia T-096 del 20 de marzo de 2018, al pronunciarse sobre la estabilidad laboral relativa o intermedia de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, la Corte señaló: "(...) Bajo ese entendido, los servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tal y como lo ha reconocido esta corporación en reiterados pronunciamientos[21], gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos, razones todas estas que deberán ser claramente expuestas en el acto de desvinculación, como garantía efectiva de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad a la función pública[22]. 5.5. De esta forma, “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos(...)".

Por su parte, el Departamento Administrativo de la Función Pública DAFP mediante concepto 85651 de 2019, respecto de “¿Qué sucede con una vacante temporal que está provista mediante encargo y el titular de dicho empleo renuncia?”, adujo: Si un empleo en vacancia temporal está provisto mediante encargo o nombramiento provisional y su titular renuncia, dicha vacante se convierte en definitiva, en este caso, la entidad deberá verificar la aplicación de los mecanismos de provisión definitiva señalados en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017. Si agotados dichos ordenes de provisión, la condición de vacancia definitiva persiste, la administración podrá, por necesidades del servicio, mantener el encargo o el nombramiento provisional en el servidor en que inicialmente había recaído. (Subraya nuestra) Por lo tanto y para el caso objeto de consulta, si un empleo en vacancia temporal está provisto mediante nombramiento provisional y su titular se retira del servicio por haber sido incluido en la nómina de pensionados, dicha vacante se convierte en definitiva, en este caso, la entidad deberá verificar la aplicación de los mecanismos de provisión definitiva señalados y si agotados dichos ordenes de provisión, la condición de vacancia definitiva persiste, la administración podrá, por necesidades del servicio, mantener el nombramiento provisional con en el servidor en que inicialmente había recaído, sin que para el efecto sea procedente adelantar un nuevo proceso de convocatoria interna para proveer dicho empleo.” (Negrillas fuera de texto)Conviene mencionar que, el Ministerio del Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública en

Circular Conjunta No 0032 del 3 de agosto de 2012, respecto del retiro de empleados nombrados en provisionalidad, señaló: “(...) De conformidad con lo expuesto, y con el fin de evitar reclamaciones a la Administración Pública, se recuerda a los representantes legales de las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles nacional y territorial que al momento de expedir los actos administrativos de insubsistencia del personal provisional deben ajustarse a los criterios y a los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional en esta materia. (...) Finalmente, es necesario recordar que el nombramiento provisional solo procede una vez agotado el orden de prelación para la provisión definitiva de los empleos de carrera establecidos en la Ley 909 de 2004 y los decretos reglamentarios.” Respecto del caso consultado, en virtud del cual se nombra a un docente en provisionalidad en una vacante temporal que luego se torna en vacante definitiva, esta OAJ considera que es conveniente dar aplicación a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en el entendido que, si la condición de vacancia definitiva persiste, el nominador podrá, por necesidad del servicio mantener el nombramiento provisional, con el servidor que venía ocupando el cargo. En todo caso, debe tenerse en cuenta los criterios sostenidos por la Corte constitucional aquí expuestos para dar por terminado un nombramiento provisional de un servidor público.

5. Respuesta En virtud de la descentralización administrativa de la prestación del servicio público educativo, corresponde a las entidades territoriales certificadas administrar el personal docente en su jurisdicción, por lo que, no es posible

definir desde esta OAJ las actuaciones y procedimientos administrativos a realizar respecto del caso consultado. No obstante lo anterior, esta OAJ sugiere tener en cuenta los reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto de la desvinculación de docentes provisionales, en el entendido que, si la condición de vacancia definitiva persiste, el nominador podrá, por necesidad del servicio mantener el nombramiento provisional, con el servidor que venía ocupando el cargo. El anterior concepto se da en los términos contemplados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” y que indica que: "Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”. Cordialmente,

LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Corte Constitucional, sentencia C 279 de 2007.

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