MINEDUCACION - Concepto 6270 de 2021

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 6270 de 2021 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 6270 DE 2021 (enero 18) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Reelección de miembros del Consejo Directivo Saludo, De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado 2020-ER-327485, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 8, 10 y 11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según elcual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en

ejercicio del derecho a formular consultas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Objeto “De la manera más atenta solicitamos a la oficina Asesora Jurídica su apoyo como IES, en la expedición de concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto

5012 de 2009 frente a lo siguiente:

1. Puede el Consejo Directivo prorrogar el periodo de uno de sus miembros (representante estudiantil), en razón a circunstancias de fuerza mayor como la Declaratoria del Estado de emergencia Sanitaria en el país por el Covid-19 que impiden la realización de elecciones presenciales si la Institución no cuenta con herramientas tecnológicas idóneas para su realización virtual?

2. Para prorrogar el periodo del Representante Estudiantil, los miembros del Consejo podrán hacerlo mediante Acuerdo motivado por la actual situación de emergencia que impide la convocatoria a elecciones presenciales?

3. Frente a la ausencia de representante estudiantil ante el Consejo Directivo este órgano puede realizar sesiones y tomar decisiones válidamente?” [SIC]

2. Consulta Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de

una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. Bajo ese entendido, este concepto se encaminará a dar respuesta a los interrogantes incluidos en su consulta. A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales con respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco Jurídico 3.1. Ley 30 de 1992. 3.2. Corte Constitucional, Sentencia T-1308 de 2005. 3.3. Consejo de Estado, Sentencia del 11 de julio de 2013, Rad. 7300123-31-000-2012-00162-01. 3.4. Consejo de Estado, Sentencia del 23 de septiembre de 2015, Rad. 19001-23-33-000-2015-00044-02. 3.5. Consejo de Estado, Concepto del 26 de julio de 2016, Exp. 2294.

4. Análisis 4.1. Autonomía de las instituciones de educación superior (IES) A través del artículo 28 y 29 de la Ley 30 de 1992, el legislador, bajo el mandato del artículo 69 de la Constitución, le otorgó autonomía a las IES. Respecto de las IES que no son universidades, el artículo 29 establece lo siguiente: “Artículo 29. La autonomía de las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y de las instituciones técnicas profesionales estará determinada por su campo de acción y de acuerdo con la presente Ley en lossiguientes aspectos:

a) Darse y modificar sus estatutos. b) Designar sus autoridades académicas y administrativas. c) Crear, desarrollar sus programas académicos, lo mismo que expedir los correspondientes títulos. d) Definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas, culturales y de extensión. e) Seleccionar y vincular a sus docentes, lo mismo que a sus alumnos. f) Adoptar el régimen de alumnos y docentes. g) Arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional. Parágrafo. Para el desarrollo de lo contemplado en los literales a) y e) se requiere notificación al Ministro de Educación Nacional, a través del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (ICFES)” Sobre la organización y elección de directivas, el artículo 62 de la ley en comento establece que la dirección de las instituciones estatales u oficiales de educación superior que no tengan el carácter de universidad corresponde al Rector, al Consejo Directivo y al Consejo Académico; y que la integración y funciones de estos consejos serán las contempladas en los artículos 64, 65, 68 y 69 de dicha ley. Siguiendo tal disposición, el artículo 64 determina la integración del Consejo Directivo, señalando que estará integrado por: a) El Ministro de Educación Nacional o su delegado, quien lo presidirá en el caso de las instituciones de orden nacional, b) El Gobernador, quien preside en las universidades departamentales, c) Un miembro designado por el Presidente de la República, que haya tenido vínculos con el sector universitario, d) Un

representante de las directivas académicas, uno de los docentes, uno de los egresados, uno de los estudiantes, uno del sector productivo y un ex-rector universitario, e) El Rector de la institución con voz y sin voto. Además, el mismo artículo establece que a través de los estatutos orgánicos de la IES se reglamentarán las calidades, elección y período de permanencia en el Consejo Directivo de los miembros contemplados en el literal d) del artículo en cita. 4.2. Periodo de los representantes del literal d) del artículo 64 de la Ley 30 de 1992 De acuerdo con lo mencionado anteriormente, las IES rigen su funcionamiento y organización con base en la Constitución, la ley y sus estatutos y reglamentos, que, en virtud del artículo 65 de la Ley 30 de 1992, son emitidos por el máximo órgano de dirección y gobierno. Entonces, estas disposiciones tienen la categoría de normas y, por ende, son de obligatorio cumplimiento. Ahora bien, con base en la garantía de participación de la comunidad educativa en la dirección de las IES establecida en el artículo 68 constitucional, y bajo el entendido que los estatutos de la IES deben garantizar la participación de aquella, es claro que los representantes de los diferentes estamentos en las corporaciones de la IES se eligen fruto de un proceso de elección ya establecido por la institución. Además de los procesos de elección, y derivado de su autonomía, las IES tienen la facultad de establecer los periodos de sus miembros según lo dispone el parágrafo 2o del artículo 64 de la ley 30 de 1992. En este sentido,

el periodo de un miembro del Consejo Directivo está determinado por lo que indiquen los estatutos. Dado que la reglamentación de las IES es la ruta normativa que debe seguir toda la comunidad académica, incluyendo los órganos de estas, si el periodo de un miembro de los establecidos en el literal d) del artículo 64 mencionado fenece, en opinión de esta Oficina, este miembro debe dejar el cargo para el cual fue elegido.En ese sentido, el Consejo de Estado en Sentencia 73001-23-31-0002012-00162-01 del 11 de julio de 2013 señaló lo siguiente: “Al respecto, esta Sala advierte que la falta de reglamentación de la elección de los miembros del Consejo Directivo no trae como consecuencia la prórroga, por ningún tiempo, ni automática de los períodos expresamente establecidos por los Estatutos, simple y llanamente una vez vencido el período se pierde la calidad del miembro del Consejo Directivo y ya no se tiene competencia para actuar y participar en este Órgano colegiado” Y en Concepto del 26 de julio de 2016 (exp. 2294), Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mencionó lo siguiente: “Por ello, la Sala ha reiterado que la denominación de un período como institucional significa que existe certeza del momento en que el mismo empieza y termina, implica también que el período es estable y perentorio de forma que no se extiende más allá del plazo fijado para su finalización; y conlleva igualmente que a su vencimiento cesa la competencia del funcionario, por lo cual éste deberá dejar el cargo.”

Ahora bien, dada la autonomía dispuesta en el artículo 29 de la Ley 30 de 1992, las IES pueden determinar, sin embargo, que el periodo sea prorrogado. No obstante, así deberán indicarlo las normas internas, pues de no haberse estatuido la posibilidad de tal prórroga, y por el contrario al limitarse el periodo de los representantes a un tiempo determinado, la IES deberá acatar dicha disposición, debiéndose surtirse el proceso de elección respectivo. En todo caso, cabe destacarse que una de las facultades que tiene el Consejo Directivo, además de expedir los estatutos, es la posibilidad de modificarlos, conforme al trámite dispuesto para ello en sus propios reglamentos. 4.3. Requisitos para la adopción de decisiones Para que el Consejo Directivo pueda adoptar decisiones, se deben reunir el quorum deliberatorio, el quorum decisorio y las mayorías requeridas para ello. En relación con estos requisitos, la Ley 30 de 1992 no establece alguna disposición específica. De esta manera, estos temas están sujetos a lo que cada IES, en el marco de su autonomía, determine en sus estatutos o, en su defecto, en el reglamento que adopte el Consejo Directivo. No obstante, en caso de que la falta o vacancia absoluta de miembros del Consejo Superior afecten el quorum deliberatorio, el quorum decisorio o las mayorías para adoptar una decisión, puede tenerse en cuenta lo mencionado por la Corte Constitucional en Sentencia T-1308 de 2005: “Como lo ha reconocido el Consejo de Estado, en este tipo de casos, el principio de la confianza corporativa en

las mayorías decisorias, exige que las mismas se compongan por el voto favorable de la mitad más uno de los integrantes efectivos de la Corporación nominadora, apelando al sentido razonable y finalista de las disposiciones que regulan el quórum decisorio legalmente exigible. Para llegar a esta conclusión, la máxima autoridad de la Justicia Administrativa, ha recurrido a lo sostenido por esta Corporación, en sentencia C-011 de 1994, en donde se puntualizó lo siguiente: “cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídicoconstitucional conforme a una interpretación sistemáticafinalística”. Para el Consejo de Estado, las elecciones en los órganos colegiados de los entes universitarios debe llevarse a cabo con la mayoría de los votos efectivos de los integrantes de la Corporación nominadora, por cuanto de esa forma se garantiza la confianza corporativa en la regla de las mayorías y se preserva el principio democrático en las elecciones universitarias. Así lo reconoció, el citado Tribunal al decretar la nulidad del nombramiento del rector de la Universidad Nacional, quien -entre otrasfue elegido por cuatro (4) votos, cuando para el momento de la elección, se encontraba vigente un nuevo decreto que establecía que los miembros del Consejo Superior de

dicha Universidad no eran siete (7) -como se creíasino realmente ocho (8).Para la Corte la posición del Consejo de Estado, en este tipo de casos, resulta plenamente ajustada al ordenamiento constitucional, pues precisamente una de las más importantes manifestaciones del principio democrático reconocido en el artículo 1o del Texto Superior, consiste en acatar las decisiones de las mayorías, bajo el supuesto de otorgarle a las minorías políticas todas las garantías necesarias que permitan su participación en los procesos de decisión y que les asegure la posibilidad de exponer de manera libre sus ideas y opiniones. En el presente caso, pretender imponer una interpretación literal de las normas del reglamento, en el sentido de exigir como mínimo cinco (5) votos a favor para constituir quórum decisorio, supone el desconocimiento del principio democrático del gobierno de las mayorías, pues los integrantes efectivos del Consejo Superior, se limitan a tan sólo siete (7) representantes -efectivamente nombrados y posesionadosy no a nueve (9) como inicialmente se proyectó. Por lo que carece de toda lógica jurídica pretender exigir una mayoría, a partir de funcionarios que no existen y que, por lo mismo, no pueden manifestar una votación en ningún sentido. Una interpretación como la propuesta conduciría al absurdo de entender que si en lugar de siete (7) miembros, como los que actualmente conforman el Consejo Superior Universitario, tan sólo existieran cinco (5), las decisiones ya no se adoptarían por mayoría absoluta como lo exige el artículo 6o del Acuerdo No. 005 de 2004 y

el artículo 12 del Estatuto General de la Universidad, sino por unanimidad, contrariando notoriamente la forma prevista en el reglamento para adelantar las votaciones y lograr el consenso al interior de dicho Consejo Superior.” (Negrita y subrayado fuera del texto). Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado ha señalado que, si es posible llenar las vacantes del Consejo Directivo, el quorum y las mayorías sí deberán tener en cuenta el número de miembros que potencialmente pueden ser elegidos (Sentencia del 23 de septiembre de 2015, Radicación número: 19001-23-33000-2015-00044-02): “Ahora bien, de conformidad con el artículo 10 del Estatuto del Colegio Mayor del Cauca, el Consejo Directivo está compuesto por 10 miembros; pero como se dijo, el rector tiene voz pero no tiene voto; entonces, el candidato requería, a su favor, la mitad más uno de los votos de los 9 miembros con voz y voto, esto es, mínimo 5 votos para que la designación de la demandada fuera válida. (...) Se observa que en el proceso votaron 7 miembros del Consejo Directivo del Colegio Mayor del Cauca, en el que el actor obtuvo 3 votos afirmativos y la demandada 4, de manera que ninguno de los candidatos obtuvo la mayoría requerida para ser designado válidamente. Entonces, es evidente que para el caso concreto, el acto administrativo que nombró a la señora Paola Andrea Umaña Aedo es irregular, como quiera que fue expedido sin la satisfacción de uno de los supuestos de legalidad

necesarios del acto, en la medida en que se adoptó sin contar con la mayoría requerida para expedirlo. Lo anterior, como quiera que la elección se produjo con cuatro (4) votos, cuando el número total de integrantes del Consejo Superior del Colegio Mayor del Cauca está compuesto por nueve (9) miembros con voz y voto, y el hecho de que a 2 o 3 de ellos se les hubiera vencido su periodo o no hicieran parte de aquel, en manera alguna puede tomarse como una circunstancia que relevara a la Corporación nominadora de expedir la decisión administrativa demandada por mayoría, es decir, con cinco (5) votos y no con cuatro (4). En esa medida, resulta evidente que el acto administrativo demandado está viciado y por esa razón se confirmará la decisión del a quo de declarar la nulidad del Acuerdo No. 33 del 11 de diciembre de 2014 que designó a la demandada como Rectora del Colegio Mayor del Cauca y que se inicie nuevamente el proceso de elección de dicho funcionario. (...) Finalmente advierte la Sala que no le asiste razón a la demandada al indicar que al confirmarse el fallo de primera instancia se iría en contravía de lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-1308 de2005, en la que se decidió un caso similar al planteado en el sub judice. En el caso de la referencia, la Corte Constitucional concedió al amparo de los derechos fundamentales del demandante, quien consideró que si bien el artículo 9 del Acuerdo No. 010 de 2002 (Estatuto General de la

Universidad), dispuso que el Consejo Superior de la Universidad de Cundinamarca se compone de nueve (9) miembros y que el artículo 6o del Acuerdo No. 005 de 2004 “Por medio de la cual se reglamenta la designación del rector de la universidad de Cundinamarca”, señala que la elección del rector se hará por “la mayoría absoluta” de ellos; en su opinión, dicho organismo tan sólo se integraba de siete (7) miembros, pues los representantes de los ex-rectores y del sector productivo no habían sido nombrados y posesionados por falta de reglamentación, generando como consecuencia que la mayoría electoral se establezca a partir de tan sólo cuatro (4) votos. En esa oportunidad, estableció esa Corporación que “desde el inicio mismo del proceso de elección del rector de la Universidad de Cundinamarca, esto es, el 29 de abril de 2004, el Consejo Superior ha contado con tan sólo siete (7) representantes de los nueve (9) miembros a que hace referencia el artículo 9 del Acuerdo No. 010 de 2002 (Estatuto General de la Universidad), pues no se ha reglamentado la forma en que se deben elegir y designar los representantes del sector productivo y de los ex-rectores. Así consta en las certificaciones del 8 de noviembre de 2004 y 7 de enero de 2005 del Secretario General del citado Consejo Superior”. Por lo tanto, concluyó que, dadas las especiales circunstancias que sobre quórum y mayorías se presentaron en ese caso, el amparo tutelar era procedente. Así las cosas, es evidente para la Sala que los supuestos de hecho del pronunciamiento a que hace referencia la

accionada no coinciden con los planteados en el caso de la referencia, puesto que en aquella ocasión, para el proceso de elección del Rector de la Universidad de Cundinamarca, el Consejo Superior de esa Institución tan solo contaba con 7 representantes de los nueve 9 miembros a que hacía referencia el artículo 9 del Acuerdo No. 010 de 2002, pues no se había reglamentado la forma en que debían elegirse y designarse los representantes del sector productivo y de los ex-rectores. Situación diferente a la que sucede en el proceso de la referencia, en donde se tienen reglas claras para la elección de los miembros que a juicio de la apelante no integran el Consejo Directivo de la Universidad.” (Negrita fuera del texto). Por lo tanto, si el Consejo Directivo no cuenta con todos sus miembros, en opinión de esta Oficina, dicho Consejo deberá analizar si existe una imposibilidad fáctica, técnica o jurídica para elegir a dichos miembros, caso en el cual podrá acoger la teoría de las Altas Cortes de “integrantes efectivos”, según lo expuesto en este concepto.

5. Respuesta ¿Puede el Consejo Directivo prorrogar el periodo de uno de sus miembros en razón a circunstancias de fuerza mayor que impiden la realización de elecciones presenciales si la IES no cuenta con herramientas tecnológicas idóneas para su realización virtual? ¿Para prorrogar el periodo del representante estudiantil, los miembros del Consejo podrían hacerlo mediante acuerdo motivado por la actual situación de emergencia que impide la

convocatoria a elecciones presenciales? Las IES tienen la facultad de establecer los periodos de sus miembros según lo dispone el parágrafo 2o del artículo 64 de la ley 30 de 1992. En este sentido, el periodo de un miembro del Consejo Directivo está determinado por lo que indiquen los estatutos. Dado que la reglamentación de las IES es la ruta normativa que debe seguir toda la comunidad académica, incluyendo los órganos de estas, si el periodo de un miembro de los establecidos en el literal d) del artículo 64 mencionado fenece, en opinión de esta Oficina, este miembro debe dejar el cargo para el cual fue elegido, puesto que ya tendría competencia para actuar y participar.Ahora bien, dada la autonomía dispuesta en el artículo 29 de la Ley 30 de 1992, las IES pueden determinar que el periodo sea prorrogado. No obstante, así deberán indicarlo las normas internas, pues de no haberse estatuido la posibilidad de tal prórroga, y por el contrario al limitarse el periodo de los representantes a un tiempo determinado, la IES deberá acatar dicha disposición, debiéndose surtirse el proceso de elección respectivo. En todo caso, cabe destacarse que una de las facultades que tiene el Consejo Directivo, además de expedir los estatutos, es la posibilidad de modificarlos, conforme al trámite dispuesto para ello en sus propios reglamentos. LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

ISSN : 2463-2554 En línea Última actualización: Control de versiones Créditos y reserva de derechos de autor Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia - DRA © 2023

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