MINEDUCACION - Concepto 65034 de 2023

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 65034 de 2023 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 65034 DE 2023 (marzo 21) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACIÓN

Bogotá, D.C., Señor(a)

XXXXXXXXXXXX

IE. XXXXXXXXX

XXXX@XXXXXXie.edu.co Asunto: Concepto sobre contratación sobre los Fondos de Servicios Educativos.Cordial saludo. De conformidad con la consulta del asunto, presentada mediante el radicado de la referencia, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por

las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Objeto. “Cordial saludo, En mi condición de Rector de una IE. oficial, aproximadamente a mediados de septiembre/2022 me disponía a adelantar un proceso contractual que incluía materiales, instalación o mano de obra y equipos que entrarían a mi cartera. Con el ánimo de plantear un ejemplo más concreto, supongamos que los materiales costaban $5.000.000, la instalación o mano de obra $5.000.000 y los equipos $10.000.000.

El objeto contractual que tenía previsto era “Suministro -a todo costode los equipos y materiales requeridos, así como la instalación de los mismos”. De acuerdo a la asesoría que me brindaron desde la Secretaría de Educación, no era viable adelantar un solo proceso contractual por las siguientes razones:

1. Al hablar de instalación, se considera obra pública y por tal razón aplica un impuesto sobre la totalidad del contrato (para el ejemplo, sobre $20.000.000) y no sobre los $5.000.000 que costaría la mano de obra o instalación

2. En mi cartera se cargaría la totalidad del contrato y no $10.000.000 que es el costo de los equipos susceptibles de plaqueteo.

Por tales razones, tuve que realizar 3 procesos contractuales, cada uno con su respectivo objeto (Compra de materiales, compra de equipos, instalación), pero todos apuntando a satisfacer una misma necesidad. Desde mi punto de vista, hacerlo así implica entre otros aspectos, desgaste admistrativo, ineficiencia, eventuales

dificultades por garantías (si un equipo falla, el proveedor podrá manifestar por ejemplo que se debió a una mala instalación y quién instala probablemente dirá que la falla ocurrió por el uso de materiales de mala calidad). En conclusión y dado que necesidades que requieren contratar los 3 elementos (materiales, mano de obra y equipos) se pueden volver a presentar, les consulto si es viable adelantar un solo proceso contractual, dejándo claramente establecido en los diferentes documentos que hacen parte del proceso, que los proponentes y posteriormente el adjudicatario, se obligan a discriminar en la factura cual es el valor de cada item: materiales, equipos y mano de obra; de tal forma que se pueda cumplir con la obligación de aplicar el impuesto por obra pública y a la cartera solo ingrese el valor de los equipos. Si no consideran factible lo anterior, les solicito informar cuál es el mecanismo que permitiría adelantar un solo proceso contractual.” [Sic]

2. Consulta.

Previamente, aclaramos que esta Oficina Asesora Jurídica no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, ¡no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance o aplicación de una norma jurídica, o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. Bajo este entendido, su consulta ha sido sintetizada así:¿El rector de una institución educativa, puede realizar mediante un solo contrato compra de materiales, la

instalación o mano de obra y los equipos, teniendo en cuenta que todos tienen un mismo fin? o por el contrario ¿Debe realizar tres contratos diferentes? A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco jurídico. 3.1. Ley 715 de 2001 "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros" 3.2. Decreto 1075 de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación " 3.3. Guía Fondos de Servicios Educativos Subdirección de Monitoreo y Control - Ministerio de Educación Nacional. https://www.mineducacion.gov.co/1780/articles243879_archivo_pdf.pdf

4. Análisis.

La normativa del sector educativo le asigna al consejo directivo de la institución educativa la facultad de reglamentar la contratación por parte del rector (el cual es el ordenador del gasto según el artículo 2.3.1.6.3.4. del Decreto 1075 de 2015), con cargo al fondo de servicios educativos, respecto de actos y contratos de cuantía inferior a veinte 20 salarios mínimos mensuales, y de exigir su autorización respecto de los actos y contratos que

el mismo consejo directivo determine. El artículo 13 de la Ley 715 de 2001 lo establece de esta forma: Artículo 13. Procedimientos de contratación de los fondos de servicios educativos. Todos los actos y contratos que tengan por objeto bienes y obligaciones que hayan de registrarse en la contabilidad de los Fondos de servicios educativos a los que se refiere el artículo anterior, se harán respetando los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad, aplicados en forma razonable a las circunstancias concretas en las que hayan de celebrarse. Se harán con el propósito fundamental de protegerlos derechos de los niños y de los jóvenes, y de conseguir eficacia y celeridad en la atención del servicio educativo, y economía en el uso de los recursos públicos. Los actos y contratos de cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos mensuales se regirán por las reglas de la contratación estatal, teniendo en cuenta su valor y naturaleza, y las circunstancias en las que se celebren. El Gobierno Nacional podrá indicar los casos en los cuales la cuantía señalada en el presente inciso será menor. El rector o director celebrará los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos vinculados a los Fondos, en las condiciones y dentro de los límites que fijen los reglamentos. Con estricta sujeción a los principios y propósitos enunciados en el primer inciso de este artículo, y a los reglamentos de esta Ley, el Consejo Directivo de cada establecimiento podrá señalar, con base en la experiencia y en el análisis concreto de las necesidades del establecimiento, los trámites, garantías y constancias que deben

cumplirse para que el rector o director celebre cualquier acto o contrato que cree, extinga o modifique obligaciones que deban registrarse en el Fondo, y cuya cuantía sea inferior a veinte (20) salarios mínimos mensuales. El Consejo puede exigir, además, que ciertos actos o contratos requieran una autorización suya específica. Habrá siempre información pública sobre las cuentas del Fondo en las condiciones que determine el reglamento. La omisión en los deberes de información será falta grave disciplinaria para quien incurra en ella. Ninguna otra norma de la Ley 80 de 1993 será aplicable a los actos y contratos de cuantía inferior a veinte (20) salarios mínimos mensuales que hayan de vincularse a las cuentas de los Fondos.Por su parte, el artículo 2.3.1.6.3.5 del Decreto 1075 de 2015 señala: Artículo 2.3.1.6.3.5. Funciones del Consejo Directivo. En relación con el Fondo de Servicios Educativos, el consejo directivo cumple las siguientes funciones: (...)

5. Determinar los actos o contratos que requieran su autorización expresa.

6. Reglamentar mediante acuerdo los procedimientos, formalidades y garantías para toda contratación que no supere los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV). (...) En el mismo sentido, el régimen de contratación de los recursos del Fondo de Servicios Educativos, se encuentra establecido en el artículo 2.3.1.6.3.17 que dispone:

Artículo 2.3.1.6.3.17. Régimen de contratación. La celebración de contratos a que haya lugar con recursos del Fondo de Servicios Educativos, debe realizarse con estricta sujeción a lo dispuesto en el estatuto contractual de la administración pública, cuando supere la cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cuantía es inferior a los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes se deben seguirlos procedimientos establecidos en el reglamento expedido por el consejo directivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 715 de 2001, y en todo caso siguiendo los principios de transparencia, economía, publicidad, y responsabilidad, de conformidad con los postulados de la función administrativa. (...) De acuerdo con lo señalado en esta normativa, los Fondos de Servicios Educativos tienen una reglamentación establecida por el Consejo Directivo de la institución educativa, es decir, es este órgano quien define los procesos y la forma de utilización de estos recursos, acorde con lo estipulado por la secretaría de educación certificada, teniendo en cuenta el reglamento operativo de esos Fondos, con apoyo de lo señalado en la Guía de Fondos de Servicios Educativos desarrollada por la Subdirección de Monitoreo y Control de este Ministerio, que al respecto establece: "Las Secretarias de Educación de las Entidades Territoriales certificadas con base en la normatividad vigente sobre manejo de recursos públicos, en especial el Estatuto Orgánico de Presupuesto, el régimen presupuestal de la entidad y los reglamentos territoriales sobre administración de recursos públicos deben generar un documento

que oriente a los rectores y directores rurales, y a los Consejos Directivos sobre el funcionamiento de los Fondos de Servicios Educativos. En dicho documento deben establecer especialmente los criterios de asignación de recursos del Sistema General de Participaciones a los Fondos de Servicios Educativos para garantizar el funcionamiento básico de los establecimientos, las fechas de giro y las fechas de reporte de la información presupuestal. Teniendo en cuenta que anualmente, en el primer trimestre del año deben informar el valor y concepto de las transferencias a realizar, así como, las condiciones y manejo de las mismas. Así mismo, debe reglamentar el manejo de cajas menores, teniendo en cuenta la normatividad existente y los reglamentos territoriales definidos por la entidad territorial certificada, dando lineamientos sobre la contratación teniendo en cuenta la normatividad existente y lo establecido en cada entidad territorial con el fin de que sea incorporado en los reglamentos expedidos por los Consejos Directivos frente a la contratación en cuantías inferiores a los veinte (20) salarios mínimos legales vigentes. Es importante aclarar que la contratación que supere los veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, deber regirse por las disposiciones de las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios. Frente a las modificaciones presupuestales y teniendo en cuenta que deben ser aprobadas por la Secretaría de Educación correspondiente, deberá definir las reglas y procedimientos de aprobación y de ser posible un monto máximo sobre el cual cada Fondo a través del Consejo Directivo tengan la potestad de aprobar." (Subrayado

fuera de texto)Es decir, el rector como ordenador del gasto es quien firma los contratos aprobados previamente por el consejo directivo, los cuales deben estar acorde con su propia normativa, y está en concordancia con el manual operativo de la secretaría de educación certificada, establecido para la utilización de esos fondos. En tal sentido, se deben verificar los lineamientos internos del Consejo Directivo y el manual de la Secretaría de Educación, para determinar si, como en el caso planteado, se puede realizar un solo contrato o tres. Ahora bien, para tener mayor claridad sobre su consulta, esta Oficina solicitó insumos a la Subdirección de Monitoreo y Control de esta cartera ministerial, la cual respondió mediante radicado 2023-IE-010033 del 16 de marzo lo siguiente: "De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1 ° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define el contrato de obra como aquél cuyo objeto es la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago; con esta definición, se puede determinar que se limitó la naturaleza de los contratos de obra a las actividades de trabajos materiales exclusivamente sobre bienes inmuebles, independientemente de su modalidad de ejecución y pago. Ahora bien, es necesario identificar si los trabajos que se desean contratar corresponden a labores de mantenimiento, o en cualquier caso contengan un trabajo material sobre bienes inmuebles, los cuales en los términos del en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 deben catalogarse como contratos de obra.

Por otra parte, es preciso señalar que es posible que existan contratos mixtos que contengan prestaciones correspondientes a varios tipos o clases de contratos, por lo tanto, la jurisprudencia ha definido como un criterio de interpretación que será el de atender al carácter de la prestación principal, es decir, se podría determinar en función de cuál es la prestación que tenga el mayor de los valores estimados. Conforme a lo anterior, como elemento esencial para permitirla existencia de prestaciones mixtas en un mismo contrato, es necesario que las prestaciones correspondientes que pretendan fusionarse se encuentren directamente vinculadas entre sí, de tal manera que mantengan relaciones de complemento y que permitan predicar su tratamiento solo como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de la necesidad de la entidad. En línea de lo anterior, y bajo la inquietud planteada es importante diferenciar si se está frente a contratos mixtos o la unión de contratos, ya que en el contrato mixto existe un solo contrato, con elementos de diversos contratos, mientras que en las uniones de contrato cada contrato mantiene su régimen y autonomía. Este elemento de distinción, corresponde a identificar la causa del contrato, el objetivo que tiene la administración para celebrar el contrato. Si hay unidad de causa corresponderá a un contrato mixto, si hay diversidad de causas, estaremos frente a una unión de contratos. (Concepto 2386 de 2018 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil) Así las cosas, y con los criterios antes mencionados se recomienda a la Institución Educativa realizar un análisis frente a la unidad funcional de las actividades a contratar, la cual se deberá centrar en la regla general del fin

buscado por la administración en los términos del artículo 3 de la Ley 80 de 1993. Es menester recordar, lo establecido frente a las cuantías en materia de contratación establecidas en el artículo 13 de la Ley 715 de 2001, que menciona: "Con estricta sujeción a los principios y propósitos enunciados en el primer inciso de este artículo, y a los reglamentos de esta Ley, el Consejo Directivo de cada establecimiento podrá señalar, con base en la experiencia y en el análisis concreto de las necesidades del establecimiento, los trámites, garantías y constancias que deben cumplirse para que el rector o director celebre cualquier acto o contrato que cree, extinga o modifique obligaciones que deban registrarse en el Fondo, y cuya cuantía sea inferior a veinte (20) salarios mínimos mensuales. El Consejo puede exigir, además, que ciertos actos o contratos requieran una autorización suya específica" Cordialmente, ALEJANDRO BOTERO VALENCIAJefe Oficina Asesora Juídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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