MINEDUCACION - Concepto 70044 de 2020

Gov.co Ministerio de Educación Buscar en la compilación   Inicio Transparencia y Acceso a la Información Pública Atención y Servicios a la Ciudadanía Participa Ministerio Preescolar, básica y media Educación superior Noticias Menú principal Inicio Transparencia y Acceso a la Información Pública Atención y Servicios a la Ciudadanía Participa Ministerio Preescolar, básica y media Educación superior Noticias

Usted está en:  Inicio

Documento

Usted está en:  Inicio Documento Concepto 70044 de 2020 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 70044 DE 2020 (marzo 26) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre pago sobre sanción moratoria Cordial saludo. De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la solicitud, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridadescomo respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio

cumplimiento o ejecución.

1. Objeto. '"(...) que nos oriente en cuanto a la forma en la cual debemos proceder frente a las reclamaciones que nos han presentado algunos docentes vinculados laboralmente con el departamento, las cuales buscan un reconocimiento prestacional, relacionado con la afiliación y el pago de cesantías correspondientes a diversas anualidades.

Es importante señalar que al revisar la forma de vinculación de los docentes reclamantes, así como los factores salariales y prestacionales que les fueron cancelados desde el momento que inicio su vinculación, se puede observar que algunos de ellos encuentran respaldo fáctico a su solicitud, lo que nos ubica en un escenario en el cual no es del todo claro cuál debe ser la actuación que debe adelantar esta gobernación, a fin de lograr mediar los derechos que le asisten a los docentes reclamantes, con las disposiciones que nos imponen el deber de velar por la razonabilidad el gasto y legalidad de la afectación del presupuesto. (...) PETICION PRIMERA: Que se imparta instrucciones por parte de esta dependencia ministerial respecto de como puede el ente territorial reconocer el pago de dichas sanciones sin que se comprometa el presupuesto departamental y sin que incurra en irregularidades.

SEGUNDA: Que nos emitan concepto respecto a la utilización del medio establecido en el decreto 2020 de 2019 a fin de reconocer dichas acreencias trasladando la responsabilidad del mismo a los órganos establecidos en dicha normatividad” [Sic]

2. Consulta.

Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no

define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco jurídico. 3.1. Constitución Política de Colombia de 1991. 3.2. Ley 715 de 2001 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias (...) para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” 3.3. Ley 1955 de 2015 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 20182022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.” 3.4. Decreto Nacional 1075 de 2015: “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector

Educación.”

4. Análisis.Con el fin de desatar la consulta realizada, el presente concepto abarcará los siguientes temas: (i) consideraciones previas, (ii) pago de sanción mora a través de títulos TES.

4.1. Consideraciones previas Respecto de la sanción moratoria en relación con las cesantías de los docentes, históricamente se ha referido a aquella sanción aplicada al empleador por el pago tardío de las cesantías, entendidas en el marco del hecho generador de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, no obstante, en el marco de la litigiosidad que ha soportado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, se han determinado otros ámbitos como: (i) la solicitada por la no afiliación del docente y (ii) la solicitada por no haberse tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales en el reconocimiento de la cesantía (reajuste). Ahora bien, en la consulta elevada a esta Oficina Asesora Jurídica el consultante pareciera referirse a las dos últimas situaciones, indagando específicamente sobre las actuaciones que como entidad territorial debe adelantar “a fin de mediar los derechos que le asisten a los docentes reclamantes, con las disposiciones que nos imponen el deber de velar por la razonabilidad el gasto y legalidad de la afectación del presupuesto”. A raíz de lo anterior, cabe hacer una precisión previa a las consideraciones jurídicas que se señalarán más adelante, en el entendido que esta Cartera no es competente para dar lineamientos a través de conceptos sobre los mecanismos extrajudiciales y judiciales a los que deben acudir las entidades territoriales para el reconocimiento de la sanción moratoria, y en especial, sobre temas relacionados con el reajuste de las cesantías por no tenerse en

cuenta los factores salariales del docente; o por no haberse afiliado al docente al sistema en los eventos en que se hayan omitido realizar los reportes de novedades de afiliación en tiempo. La falta de competencia para definir dichas actuaciones radica en la autonomía de las entidades territoriales con relación a la definición de los asuntos que le son propios, enmarcados dentro de la descentralización administrativa que protege la Carta Política. Además, porque es a estas a quienes les corresponde la responsabilidad de administrar la planta docente, reportar sus novedades oportunamente, conocer los factores salariales con los cuales se liquidan las prestaciones sociales de sus docentes para hacer los pagos anuales al fondo, entre otros. 4.2. Pago de sanción mora a través de títulos TES A través de su artículo 5o, la Ley 91 de 1989 le impuso al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio administrado por FIDUPREVISORA S.A. la tarea de financiar las prestaciones sociales del personal docente afiliado; estando a cargo de las entidades territoriales, a partir de la Ley 60 de 1993 y la Ley 715 de 2001, el reconocimiento prestacional y salarial del personal docente vinculado al Fondo. Ahora bien, en materia de cesantías, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[1] y del Consejo de Estado, resolvió unificar el régimen de reconocimiento y pago de cesantías de los docentes con el de los servidores públicos contemplado en la Ley 1071 de 2006, por considerar que ese régimen resulta ser más beneficioso y

aplicable en virtud del principio de favorabilidad; en ese orden, por vía jurisprudencial se exigió a las entidades territoriales certificadas en educación y a la sociedad fiduciaria FIDUPREVISORA -actores que intervienen en el proceso-, cumplir el término establecido en dicha norma para el reconocimiento y pago de cesantías parciales y definitivas de los docentes del Magisterio (15 días para el reconocimiento de la prestación y 45 días para el pago). A través de sentencia de unificación SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018, el Consejo de Estado emitió y determinó las reglas para el reconocimiento y liquidación de sanción por mora en el pago de las cesantías de los docentes del Magisterio de acuerdo con la Ley 1071 de 2006. Ante la decisión de dar aplicación a los términos de la Ley 1071 de 2006 en los trámites de cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, las autoridades judiciales mediante sentencia han reconocido y ordenado el pago de la sanción por mora contemplada en el artículo 5o de la referida Ley. No obstante, la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías solicitadas por los docentesafiliados al FOMAG se ha venido realizando, por mandato del artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1075 de 2015

(DURSE), con cargo a los recursos del Fondo, a pesar de que por su naturaleza y origen, los recursos de dichos fondos están concebidos para atender las prestaciones sociales del Magisterio (pensiones, cesantías, intereses a las cesantías y otros auxilios). Ahora, con la expedición de la Ley 1955 de 2015, se dispuso a través de su artículo 57 que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 deben ser reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; empero, los recursos del FOMAG solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios, y no podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos de este. Dado que previo a esta Ley y como fue explicado en líneas precedentes, el pago de la sanción moratoria ya venía ejecutándose por el FOMAG por orden del artículo 2.4.4.2.3.2.28 del DURSE, ante la imposibilidad financiera por parte del Fondo para seguir asumiendo las deudas generadas por las sanciones moratorias referidas, se dispuso de manera transitoria (parágrafo transitorio del artículo 57) la emisión de títulos de tesorería (TES) por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. No obstante, se resalta que través de esta norma, se busca

única y exclusivamente financiar el pago de las sanciones por mora (por pago tardío de las cesantías) a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019. Sobre la emisión de los títulos TES, el décimo considerando del Decreto 2020 de 2019, por el cual se ordena la emisión de Títulos de Tesorería (TES) Clase B destinados a financiar el pago de las sanciones por mora, indica: "Que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) es administrado por la sociedad fiduciaria pública Fiduprevisora S. A. y en consecuencia podrá actuar como receptor de los títulos que emita la Nación para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo de dicho fondo, causadas a diciembre de 2019 en virtud de lo dispuesto por el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019” Dado los antecedentes señalados, es importante indicar que la sanción por mora a la que se hace referencia en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 hace referencia a la generada por el pago extemporáneo de las cesantías, y no a la relacionada con la afiliación ni con el reajuste de la cesantía por no haberse tenido en cuenta factores salariales. Sobre este último se aclara que el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que el reajuste no genera sanción moratoria, por lo tanto no puede predicarse de esta situación la

correspondiente sanción[2].

5. Conclusión.

Primera. Esta cartera ministerial no es competente para dar lineamientos a través de conceptos sobre los mecanismos extrajudiciales y judiciales a los que deben acudir las entidades territoriales para el reconocimiento de la sanción moratoria, ello radica en la autonomía de las entidades territoriales con relación a la definición de los asuntos que le son propios, enmarcados dentro de la descentralización administrativa que protege la Carta Política. Segunda. La sanción por mora a la que se hace referencia en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 es la generada por el pago extemporáneo de las cesantías, y no a la relacionada con la afiliación ni con el reajuste de la cesantía por no haberse tenido en cuenta factores salariales. En este sentido, los títulos TES emitidos por el Ministerio de Hacienda buscan financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, debiéndose cumplir con lo establecido en el Decreto 2020 de 2019. Cordialmente, LUIS GUSTAVO FIERRO MAYAJefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Corte Constitucional. Sentencias C-741 de 2012 y SU-336 de 2017.

2. Consejo de Estado. Sentencias del 12 de abril de 2018 (Exp. 201715), Sentencia de 9 de abril de 2014.

(1483-13). Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

ISSN : 2463-2554 En línea Última actualización: Control de versiones Créditos y reserva de derechos de autor Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia - DRA © 2023

Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

ISSN : 2463-2554 En línea Última actualización: Control de versiones Créditos y reserva de derechos de autor Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia - DRA © 2023

Ministerio de Educación Nacional

Dirección: Calle 43 No. 57 - 14. CAN. Bogotá, Colombia. Código Postal 111321.

Teléfono Conmutador: (601) 22 22800 - Línea gratuita fuera de Bogotá: 018000 - 910122 - Fax: (601) 2224953

Horario de atención: Lunes a jueves de 8:00 a.m. a 5:00 p.m. y viernes de 7:00 a.m. a 4:00 p.m. Jornada continua Soporte técnico - Sistemas de información. Teléfono: (601) 484 5410 - Línea gratuita nacional 018000-510258

Correo Anticorrupción: soytransparente@mineducacion.gov.co Correo de notificaciones judiciales: notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co Canales físicos y electrónicos para atención al público

@Mineducacion @mineducacioncol @Mineducacion @MinisteriodeEducaciónNacional @MinisteriodeEducaciónNacional Términos y condiciones Políticas Mapa del sitio Accesibilidad ©Copyright 2021 - Todos los derechos reservados Gobierno de Colombia Colombia logoLogo Gov.co InicioInicio MÓDULOS Opción documentos Decreto Único Reglamentario del Sector Educación VER MÁS Opción documentos Compilación normativa del Sector Educación

VER MÁS Opción documentos Normativa organizacional del MEN VER MÁS Opción documentos Normativa común a todas las entidades públicas VER MÁS Opción documentos Normativa del Sistema Integrado de Gestión MEN VER MÁS Opción documentos Índice de temas misionales VER MÁS Opción documentos Educación superior VER MÁS Opción documentos Educación inicial, básica y media VER MÁS Opción documentos Conceptos - Doctrina VER MÁS Opción documentos Jurisprudencia VER MÁS Opción documentos Boletín Jurídico de Novedades Normativas VER MÁS Opción documentos Herramientas de búsqueda

VER MÁS

× Contraste Contraste | Modo oscuro Reducir Reducir letra (16px) Aumentar Aumentar letra (16px) Centro de relevo Centro de relevo Volver arriba