MINEDUCACION - Concepto 7504 de 2021

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 7504 de 2021 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 7504 DE 2021 (enero 20) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre sujetos pasivos de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley 21 de 1982 Saludo, De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado 2020-ER-332103, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 8, 10 y 11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones

realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Objeto “La Unidad del Servido Público de Empleo, es una entidad administrativa del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera, adscrita al Ministerio del Trabajo, conforme lo establece el Decreto 2521 de 2013.

La entidad requiere de sus buenos oficios, en aras de conocer la obligatoriedad de realizar los aportes parafiscales establecidos en el artículo 11 de la Ley 21 de 1982, en especial los relacionados en los numerales 3 y 4, señalados a continuación: “(…)

3. El medio por ciento (1/2%) para las Escuela Superior de Administración pública (ESAP).

4. El uno por ciento (1%) para las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos Nacionales, Departamentales, Intendenciales, Comisariales, Distritales o Municipal (...)” Lo anterior en razón a lo establecido en el artículo 7 de la señalada Ley, que establece que los aportes que debe efectuar la Nación, se harán por intermedio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias, excluyendo las Unidades Administrativas Especiales.” [SIC]

2. Consulta Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un

punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. Bajo ese entendido, su consulta se ha sintetizado de la siguiente manera: ¿La Unidad Administrativa Especial del Servido Público de Empleo está obligada a pagar los aportes parafiscales establecidos en los numerales 3 y 4 del artículo 11 de la Ley 21 de 1982? A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales con respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco Jurídico 3.1. Ley 153 de 1887. 3.2. Ley 21 de 1982. 3.3. Ley 489 de 1998.

3.4. Corte Constitucional, Sentencia C-1096-01. 3.5. Corte Constitucional, Sentencia C-221-07. 3.6. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 9 de diciembre de 1994.3.7. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 5 de febrero de 2009, Rad. 2005-00434. 3.8. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1644 del 11 de agosto de 2005.

4. Análisis Los aportes materia de análisis están consagrados en el artículo 8 y 11 (núm. 3 y 4) de la Ley 21 de 1982. La primera de estas normas consagra los obligados al pago en los siguientes términos: "Artículo 8. La nación, los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios deberán, además del subsidio familiar y de los aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje

(SENA), efectuar aportes para la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) y para las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos Nacionales, Departamentales Intendencias, Comisariales, Distritales y Municipales." A su turno, el monto y distribución de estos aportes se encuentra consagrado en el artículo 11 citado en los siguientes términos: "Artículo 11. Los aportes hechos por la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, tendrán la siguiente destinación: 1o. El cuatro por ciento (4%) para proveer el pago del subsidio familiar. 2o. El medio por ciento (1/2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), destinado a programas específicos de formación profesional acelerada, durante la prestación del servicio militar obligatorio. 3o. El medio por ciento (1/2%) para la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP). 4o. El uno por ciento (1%) para las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos Nacionales, Departamentales,

Intendenciales, Comisariales, Distritales o Municipales." En lo que tiene que ver con el sujeto pasivo, el Consejo de Estado ha expresado que este elemento del tributo debe estar determinado en la ley (Sentencia del 5 de febrero de 2009, Rad. 2005-00434): "Igualmente, en virtud del denominado principio de "predeterminación", el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar "directamente" en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. Como lo señaló la Sala en las sentencias de 22 de febrero de 2002 y 11 de marzo de 2004, citadas anteriormente, "esta norma exige que el legislador, creador del impuesto sea nacional, departamental o municipal, fije DIRECTAMENTE los elementos estructurales del tributo." (...) De acuerdo con lo anterior, las corporaciones de elección popular (asambleas y concejos), únicas autorizadas para votar las contribuciones e impuestos locales, deben desarrollar su función de conformidad con la Constitución y la ley creadora del Tributo (art. 300 4 y 313 4 Ib.), de manera que no invadan

la órbita de competencia del legislador, con nuevos tributos, hechos generadores o sujetos en cabeza de quienes recaiga el tributo.” De esta manera, se debe entrar a analizar el concepto de “Nación” como sujeto pasivo de las contribuciones arriba mencionadas. De acuerdo con el artículo 80 de la Ley 153 de 1887, el término "Nación" trascendía al concepto amplio de la palabra y se circunscribía a una "persona jurídica" distinta de los departamentos, los municipios, las beneficencias y las corporaciones:"Artículo 80. La Nación, los Departamentos, los Municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, y las corporaciones creadas o reconocidas por la ley, son personas jurídicas". Posteriormente, esta condición de persona jurídica se reiteró en los artículos 3 del Decreto 1222 de 1983 y 4 del Decreto 1333 de 1986. Finalmente, tal como lo anota el Consejo de Estado (Concepto 1644 del 11 de agosto de 2005), el Constituyente de 1991 reiteró la condición de persona jurídica de la Nación al considerarla como sujeto de derechos y obligaciones, lo cual se evidencia en el Preámbulo y los artículos 2, 7, 8, 49, 63, 67, 70, 101, 102, 128, 173, 189, 217, 218, 235, 237, 266, 267, 268, 288, 303, 305, 331, 354 y 356 de la Constitución. En este sentido, la "Nación" como persona jurídica se distingue de las demás personas de derecho público. Así lo

ha entendido la Corte Constitucional, que ha expresado lo siguiente (Sentencia C--221--07): “En general nuestra normatividad ha reservado la palabra "Nación", en vez de la palabra "Estado", para hacer referencia a las autoridades centrales y distinguirlas de las autoridades descentralizadas. La Carta utiliza la palabra Nación cuando se refiere a las competencias propias de las autoridades centrales, mientras que la palabra Estado denota en general el conjunto de todas las autoridades públicas. En nuestro orden constitucional la palabra "Estado" no se refiere exclusivamente a la Nación, sino que se emplea en general para designar al conjunto de órganos que realizan las diversas funciones y servicios estatales, ya sea en el orden nacional, o ya sea en los otros niveles territoriales.” Esta posición es reiterada por el Consejo de Estado, que ha manifestado que la "Nación" es una persona jurídica distinta a las entidades descentralizadas por servicio y territorialmente. Antes de la expedición de la Ley 489 de 1998, afirmó esta Corporación lo siguiente (Sentencia del 9 de diciembre de 1994): "En lo referente a las personas jurídicas de derecho público expresamente la ley les ha conferido la personería jurídica. En efecto el artículo 80 de la Ley 153 de 1887 le atribuyó dicho carácter a la Nación, los Departamentos y los Municipios. A las entidades descentralizadas del orden nacional, esto es a los establecimientos públicos, el art. 5 del Decreto Ley 1050 de 1968; a las empresas industriales y comerciales del Estado, el artículo 6 ibidem, en concordancia con el artículo 98 del C. de Co.; y a las entidades descentralizadas indirectas el artículo 4 del Decreto Ley 3130 de 1968. Respecto a las entidades descentralizadas departamentales; a los establecimientos

en concordancia con el artículo 98 del C. de Co.; y a las entidades descentralizadas indirectas el artículo 4 del Decreto Ley 3130 de 1968. Respecto a las entidades descentralizadas departamentales; a los establecimientos públicos, el artículo 253 del Código de Régimen Departamental, a las empresas industriales y comerciales del Estado, el artículo 255 ibidem y a las sociedades de economía mixta, el artículo 256 ibidem, en concordancia con el artículo 98 del C. de Co. A las entidades descentralizadas municipales el artículo 156 del Código de Régimen Municipal defirió el señalamiento de su naturaleza a las normas que contenga la ley, o sea, a las antes enunciadas de los Decretos Leyes 1050 y 3130 de 1968. En lo concerniente a las asociaciones de municipios se le confirió el artículo 327 del Régimen Municipal; a las áreas metropolitanas el artículo 348 ibidem y la reiteró el artículo 2 de la Ley 123 de 1994; y a las regiones el artículo 306 de la Carta Política." La jurisprudencia es clara al establecer que, en materia de personas jurídicas de derecho público, existe una diversidad de entidades, dentro de las cuales la "Nación" es una de ellas y es distinta a las que conforman el sector descentralizado por servicios. Actualizando este pronunciamiento a lo actualmente dispuesto en el numeral 1 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en primera instancia podríamos afirmar que se enmarcan en el concepto "Nación" (i) la Presidencia de la República; (ii) La Vicepresidencia de la República; (iii) Los Consejos

Superiores de la administración; (iv) Los ministerios y departamentos administrativos, y (v) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica. Igualmente, la citada Ley 489 de 1998 recoge cuáles entidades, en principio, tienen personería jurídica, y por lo tanto no hacen parte del concepto de "Nación". En el mismo sentido, a nivel territorial, las entidades descentralizadas de los distintos entes territoriales también son personas jurídicas distintas a la Nación, departamentos y municipios. Así lo ha expresado la Corte Constitucional (Sentencia C--1096--01):“El criterio de organización política del Estado no puede emplearse para concluir que las únicas personas jurídicas de derecho público en el nivel territorial son las entidades territoriales, es decir los departamentos, distritos y municipios, por cuanto la Constitución permite que en el orden territorial se organicen personas jurídicas de derecho público, de naturaleza administrativa y diferentes a las entidades territoriales. Es el caso, por ejemplo, de las entidades descentralizadas territoriales, las asociaciones de municipios y las áreas metropolitanas. De acuerdo con el artículo 1o de la Constitución Política, el Estado en Colombia se organiza en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales. En aplicación del concepto de descentralización a que hace referencia este artículo, el Estado en Colombia se organiza en dos niveles, el nacional y el territorial, y, por lo tanto, la organización política del Estado colombiano comprende la Nación y las entidades territoriales. En estas condiciones, la Nación, los departamentos, distritos y municipios son personas

jurídicas de derecho público.”

5. Respuesta ¿La Unidad Administrativa Especial del Servido Público de Empleo está obligada a pagar los aportes parafiscales establecidos en los numerales 3 y 4 del artículo 11 de la Ley 21 de 1982?

El legislador estableció en el artículo 8 de la Ley 21 de 1982 los sujetos obligados a realizar dichos aportes, los cuales pertenecen al sector central. Las entidades descentralizadas tanto del orden nacional como territorial son personas jurídicas que no quedaron definidas por el legislador como sujetos pasivos de estos aportes. De hecho, la propia Ley 21 de 1982 estableció en su artículo 12 que los aportes de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional y territorial tendrían el mismo destino que los privados, es decir, Subsidio Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA); nunca se aludió a la ESAP y las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos. De acuerdo con lo anterior, cada entidad debe determinar, según su naturaleza jurídica, si pertenece al nivel central o por el contrario hace parte de las entidades descentralizadas. En caso de pertenecer a estas últimas, podrá solicitar que sea desagregada del listado de entidades aportantes obligadas a pagar estas contribuciones. En todo caso, el Ministerio de Educación Nacional (Subdirección de Gestión Financiera), en calidad de revisor y administrador del aporte consagrado en la Ley 21 de 1982, analizará cada caso en particular y verificará la información, determinando si efectivamente la entidad solicitante se encuentra obligada o no a cancelar dichos

aportes. Cordialmente, LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

ISSN : 2463-2554 En línea Última actualización: Control de versiones Créditos y reserva de derechos de autor Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia - DRA © 2023

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