MINEDUCACION - Concepto 79605 de 2020
Ministerio de Educación
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- Título
- MINEDUCACION - Concepto 79605 de 2020
- Autor
- Ministerio de Educación
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Educación
- Año
- 2020
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Usted está en: Inicio Documento Concepto 79605 de 2020 ME Ocultar anotaciones
Buscar Índice CONCEPTO 79605 DE 2020 (abril 6) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto:Concepto sobre viabilidad de la compensación por doble y triple jornada para Pagadores y Secretarias de Establecimientos Educativos. Rad. Interno 2020 ER 056618. Cordial saludo. De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la solicitud, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridadescomo respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio
cumplimiento o ejecución.
A. Objeto. “Me permito hacer la siguiente consulta: Como debe ser de su conocimiento, el Ministerio de Educación Nacional, mediante Resolución 10725 del 02 de julio de 1979, creó la compensación por doble y triple jornada, entre otros, a favor de Secretarias y Pagadoras de establecimientos educativos, modificado poseriormente para únciamente la triple jormada, según Decreto 315 de
1993 (sic).
Con base a lo anterior: 1) Es viable que dicha compensación sea catalogada como derechos adquiridos y a la fecha se debe seguir reconociendo y pagando a pesar que hoy, dichos establecimientos educativos ya no son considerados del orden nacional dependiente del Ministerio de Educación Nacional, tal como lo habia condicionado el epígrafe de la citada norma? 2) En caso afirmativo, es viable dicho reconocimiento teniendo en cuenta que los establecimientos educativos cuenta con dos o tres jornadas, pero contando con las sedes? 3) Para el reconocimiento el funcionario debe estar laborando en las dos o tres jornadas? 4) Para dicho efecto, cómo se debe entender la doble y la triple jornada? 5) Es viable tener en cuenta la nocturna, sabatina, de adultos y la jornada única como "Jornada"? 6) Es viable dicho reconocimiento a pesar que el establecimiento educativo tenga las jornadas pero no tiene la básica secundaria y la media? 7) Si es considerado derechos adquiridos, es viable seguir con dicho reconocimiento a pesar que el funcionario<SIC> no labora en un ente educativo don doble y triple jornada?
- Para dicho reconocimiento, qué son "Pagadores" y "Secretarias", teniendo en cuenta que a la fecha dichos cargos no existen por la nueva nomenclatura? 9) Cuándo se pierde el derecho a la compensación por concepto de doble y triple jornada?
B. Consulta.
Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. Bajo ese entendido, su consulta ha sido sintetizada así: ¿Aún tiene aplicación la compensación por doble y triple jornada creada por la Resolución 10725 de 1978 en el caso de los pagadores y Secretarias, es decir, se considera como un derecho adquirido? En caso afirmativo, ¿cuáles serían las condiciones de causación, pago y eventual pérdida del derecho? A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo ylugar de su caso concreto.
C. Marco jurídico.
a. Constitución Política de Colombia de 1991. b. Resolución 10725 de 1978, expedida por el Ministerio de Educación “Por la cual se fija la compensación por
concepto de doble y triple jornadas en planteles oficiales nacionales”. c. Ley 60 de 1993 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los articulos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los articulos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. d. Ley 715 de 2001: “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias (…) para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.” e. Ley 909 de 2004: “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administra va, gerencia pública y se dictan otras disposiciones f. Decreto Nacional 1052 de 2006: “por el cual se reglamenta el ar culo 20 de la Ley 790 de 2002. g. Decreto Nacional 1075 de 2015: “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación.” h. Sentencia C-402/98, Corte Constitucional.
- Sentencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado No. 2379 del 31 de julio de 2018.
D. Análisis.
Para dar respuesta a sus inquietudes, abordaremos el tema de la siguiente manera: - ¿Qué se entendía por doble o triple jornada? - Creación de la compensación por doble y triple jornada para secretarias y pagadores de los Colegios Nacionales. - Evolución legal de las competencias de los departamentos y municipios respecto de la administración de los
llamados anteriormente colegios nacionales” - Naturaleza de los servidores administra vos de las Instituciones Educa vas Departamentales y Municipales. - Derechos adquiridos para los servidores Administra vos de las Instituciones Educa vas Departamentales y Municipales.
¿QUÉ SE ENTENDÍA POR DOBLE Y TRIPLE JORNADA?
La Resolución 10725 de 1978 definía en su artículo PRIMERO la doble y triple jornada en los siguientes términos: “ARTÍCULO PRIMERO: Entiéndese por Doble y Triple Jornadas cuando en un mismo local educativo se atienden cicl<SIC> completos de Enseñanza Básica Secundaria y Enseñanza Media Vocacional, con personal docente y discente diferentes en la tarde y en la noche, siempre que la capacidad instalada no permita atenderlos en una sola jornada” Por su parte, el artículo TERCERO, precisó:“ARTÍCULO TERCERO: Con el fin de dar al Rector la libertad necesaria para la organización pedagógica y administra va del establecimiento a su cargo, los empleados administra vos ya nombrados y los que se nombren posteriormente, serán considerados como funcionarios del Colegio, pero no adscritos a una jornada determinada para efectos de trabajo” (subrayado fuera de texto). El artículo QUINTO de la Resolución señalaba: “ARTÍCULO QUINTO: El número de horas que se reconocerá a los Rectores, Prefectos de Disciplina, Pagadores y Secretarios por doble jornada será de diez (10) horas semanales, y por triple jornada de cinco (5)
semanales más, sin que el total sea superior a quincde<SIC> (15) horas” CREACIÓN DE LA COMPENSACIÓN POR DOBLE Y TRIPLE JORNADA PARA SECRETARIAS Y
PAGADORES DE LOS COLEGIOS NACIONALES.
La precitada Resolución 10725 de 1978, “por la cual se fija la compensación por concepto de doble y triple jornadas en planteles oficiales nacionales” creó a favor de “Pagadores y Secretarios” de planteles con doble y triple jornada se estableció en el artículo séptimo de la norma, así: “ARTÍCULO SÉPTIMO: La remuneración que se les reconoce a los Pagadores y Secretarios de los planteles con doble y triple jornadas para efectos del pago del valor hora-extra se asimilará al valor hora, de profesores sin categoría en el escalafón. PARÁGRAFO.- Cuando ocurra el evento de trabajo extra diferente al especificado en la presente resolución, se recurrirá a la legislación vigente sobre el pago de horas extras diurnas y nocturnas, y del trabajo ocasional en días dominicales y fes vos; en todo caso este tiempo extra para su legal reconocimiento deberá presentarse certificado por el Rector d Plantel” Entonces, tenemos que la asignación por doble y triple jornada se daba cuando en la misma institución nacional se presentaba, en una misma jornada, ciclos completos de enseñanza en la tarde y en la noche, siempre que la capacidad instalada no permitiera atenderles en una sola jornada. Para doble jornada, se podían generar 10 horas semanales, y en caso de triple 15, sin que en ningún caso excedieran de 15 semanales.
Para el específico caso de los pagadores y secretarios, la base de pago de esta compensación (que en los casos no regulados por la norma se asimilaba como hora extra) era la hora de un profesor sin categoría en el escalafón.
EVOLUCIÓN LEGAL DE LAS COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS Y MUNICIPIOS
RESPECTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LOS LLAMADOS ANTERIORMENTE COLEGIOS NACIONALES” Conviene señalar que la norma de 1979 bajo estudio era aplicable para el personal de planteles oficiales nacionales. Previo a la expedición de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, había establecimientos educativos que dependían administrativa y presupuestalmente de la Nación, en cabeza del Ministerio de Educación, para su funcionamiento, y consecuencialmente, los funcionarios administrativos de dichas instituciones estaban catalogados como funcionarios públicos del orden nacional, con los derechos y obligaciones que tal condición les otorgaba. No obstante, dicha situación cambió con la expedición de la Ley 60 de 1993, que en sus artículos 2o y 3o, asignó a departamentos y municipios la administración de los establecimientos educativos. Señalan los anotados artículos: “ARTICULO 2o. Competencias de los municipios. Corresponde a los Municipios, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas municipales competentes, en su carácter de entidades ejecutoras principales de las acciones en materia social, dirigir, prestar o participar en la prestación de
los servicios directamente, conforme a la ley, a las normas técnicas de carácter nacional, a las ordenanzas y a los respectivo acuerdos municipales, así:1. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política y a las disposiciones legales sobre la materia: Administrar los servicios educativos estatales de educación preescolar, básica primaria y secundaria y media” (subrayado fuera de texto). “ARTICULO 3o. Competencias de los departamentos. Corresponde a los departamentos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas departamentales competentes, conforme a la Constitución Política, la ley, a las normas técnicas nacionales y a las respectivas ordenanzas:
1. Administrar los recursos cedidos por la Nación; planificar los aspectos relacionados con sus competencias para los sectores de educación y salud y ejercer funciones de coordinación, subsidiariedad y concurrencia relacionadas con las competencias municipales conforme a la Constitución, a la Ley y a los reglamentos que sobre tales aspectos expidan los respectivos Ministerios. En desarrollo de estas funciones promoverá la armonización de las actividades de los municipios entre sí y con el departamento y contribuirá a la prestación de los servicios a cargo de los municipios, cuando éstos presenten deficiencias conforme al sistema de calificación debidamente reglamentado por el respectivo Ministerio.
(…)
5. Las anteriores competencias generales serán asumidas por los departamentos así:
A. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política las disposiciones legales sobre la materia:
Dirigir y administrar directa y conjuntamente con sus municipios la prestación de los servicios educativos estatales en los niveles de preescolar, básica primaria y secundaria y media” (subrayado fuera de texto). En la Ley 715 de 2001, en sus artículos 6o y 7o, se reiteró que el manejo de las instituciones educativas compete a los Departamentos y Municipios certificados. Veamos: “Artículo 6o. Competencias de los departamentos. Sin perjuicio de lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de educación las siguientes competencias: (…) 6.1.4. Certificar a los municipios que cumplen los requisitos para asumir la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones. Si el municipio cumple los requisitos para ser certificado y el departamento no lo certifica, podrá solicitarla a la Nación. 6.2. Competencias frente a los municipios no certificados. 6.2.1. Dirigir, planificar; y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica, media en sus distintas modalidades, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley” “Artículo 7o. Competencias de los distritos y los municipios certificados. 7.1. Dirigir, planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley. (…) 7.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994[1], las instituciones
educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones asignado a la respectiva entidad territorial ytrasladará docentes entre instituciones educativas, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados”. (subrayado fuera de texto). Esta misma Ley, en su artículo 101, expresamente indicó la transferencia de la planta de personal de las instituciones que estuvieren a cargo de la Nación<SIC>, prohibiendo que en lo sucesivo y con las excpeciones<SIC> del caso, se volvieran a manejar plantas. Señala el artículo: “Artículo 101. Prohibición de plantas para la prestación del servicio por parte de la Nación. Salvo las excepciones establecidas en la presente ley, la Nación no podrá administrar plantas de personal o tener instituciones para prestar los servicios asignados en la presente ley a los departamentos, distritos y municipios. Las existentes deberán transferirse a la entidad donde se presta el servicio” (subrayado fuera de texto). Queda claro, entonces, que desde la expedición de la Ley 60 de 1993, ratificado posteriormente con la Ley 715 de 2001: i) La administración de las instituciones educativas oficiales corresponde a los Departamentos y Municipios Certificados, según sea el caso. ii) La Nación<SIC> tiene prohibido el manejo y administración de plantas de personal de instituciones
educativas, salvo las excepciones de ley. Así<SIC> las cosas, ya no existen los planteles nacionales dependientes del Ministerio de Educación<SIC> de los cuales se predicaba el otorgamiento de bonificaciones por doble y triple jornada.
NATURALEZA DE LOS SERVIDORES ADMINISTRATIVOS DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS
DEPARTAMENTALES Y MUNICIPALES.
Frente al tema, es menester consultar el literal a) del artículo 3o de la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, que indica: “Artículo 3o. Campo de aplicación de la presente ley.
1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores
públicos: (…). Al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles preescolar, básica y media” (subrayado fuera de texto). En cuanto a la normatividad aplicable a la administración de personal de estos funcionarios, el artículo 55 de la precitada ley, dice que: “Artículo 55. Régimen de administración de personal. Las normas de administración de personal contempladas en la presente ley y en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3o de la presente ley”. Entonces, debe señalarse que el régimen de prestaciones de los servidores administrativos de las instituciones
educativas es el expresamente señalado en los Decretos 2400 y 3074 de 1968. Nótese cómo en la redacción de la Resolución 10725 de 1978 en ningún momento se hace alusión o se cita, ni en la parte considerativa, ni en el articulado, a los precitados Decretos, siendo preciso señalar que en los mismos no se halla prestación de similar naturaleza a la de la Resolución, por lo cual debemos señalar que no son aplicablesen la actualidad, al existir norma expresa en la Ley 909 de 2004 que fija el régimen de administración de personal de estos servidores. Este precepto legal es reiterado en el Decreto 1075 de 2015, que en su artículo 2.2.25, dice: Artículo 2.2.2.5. Plantas de personal. Una vez efectuado el traspaso de la entidad educativa, la autoridad territorial competente deberá ajustar las plantas de personal administrativo y docente al régimen de nomenclatura y clasificación de empleos públicos correspondientes, de acuerdo con la normatividad vigente y expedir los actos administrativos correspondientes. Los servidores públicos de las entidades educativas, incorporados en los empleos de las nuevas plantas de personal a los cuales corresponda una asignación básica mensual inferior a la que venían percibiendo, continuarán con la remuneración superior mientras permanezcan en dicho empleo. De igual manera, los servidores incorporados a la nueva planta de personal continuarán percibiendo los beneficios salariales en los términos y condiciones previstos en el Decreto ley 1042 de 1978 y demás disposiciones que lo modifiquen,
adicionen o sustituyan” (subrayado fuera de texto). Revisado el Decreto 1042 de 1978, no se halla en el mismo la precitada remuneración por doble o triple jornada para personal administrativo, ante lo cual se reafirma la no procedencia del pago, por expresa remisión del Decreto Único Reglamentario del Sector Educación (DURSE). Finalmente, el artículo 2.4.6.1.2.6 del DURSE, señala: “Ar culo 2.4.6.1.2.6 Planta de personal administrativo. Las entidades territoriales establecerán la planta de personal de los niveles profesional, técnico, administrativo y opera y con estricta sujeción al régimen de nomenclatura y clasificación de empleos señalados en el Decreto 785 de 2005, o la norma que lo modifique, sus tuya, adicione o compile, sin superar los costos que por este concepto fueron asumidos por el Sistema General de Participaciones”. (subrayado fuera de texto).
DERECHOS ADQUIRIDOS PARA LOS SERVIDORES ADMINISTRATIVOS DE LAS INSTITUCIONES
EDUCATIVAS DEPARTAMENTALES Y MUNICIPALES.
La H. Corte Constitucional mediante sentencia C 402/98, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz<SIC>, diferenció entre derechos adquiridos y meras expectativas, en los siguientes términos: “El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano. Una nueva ley no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado y que por
tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron. “En la doctrina y la jurisprudencia sobre esta materia jurídica se recurre a términos como los 'derechos adquiridos', de mucha raigambre clásica, pero que hoy son sustituidos por las expresiones 'situaciones jurídicas subjetivas o particulares', opuestas en esta concepción a las llamadas 'meras expectativas', que apenas conforman una simple posibilidad de alcanzar un derecho, y que por tanto sí pueden ser reguladas o modificadas por la ley, según un principio generalmente aceptado en la doctrina universal. 'Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene', dice el art. 17 de la ley 153 de 1887, precepto que además ha adquirido la fuerza expresiva de un aforismo. Vale la pena también anotar que en la C.P. sólo existe una excepción al principio de la irretroactividad en materia penal, por la prevalencia de la ley permisiva o favorable, según lo dispone el artículo 58 en concordancia con el 29 de la C.P. “En materia de irretroactividad es fundamental la definición del art. 58 de la C.P., cuando establece que la propiedad y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles 'no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores'."La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa... Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aquél derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que
hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente. “Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad, está garantizada, en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción”. (subrayado fuera de texto). En los mismos términos se pronunció la Sección<SIC> Tercera Subsección<SIC> “A” del H. Consejo de Estado, en Auto del 8 de febrero de 2019, Rad. 55827, C.P. Dr. Carlos Alberto Zsmbrano<SIC> Barrera, al decir: “Con fundamento en lo anterior, es claro que el principio de irretroactividad está íntimamente ligado con el concepto de derechos adquiridos, esto es, aquellas situaciones individuales o subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y que, por consiguiente, han creado en favor de sus titulares un derecho o situaciones jurídicas consolidadas que deben ser respetadas y de ahí que una ley posterior no puede afectar lo que se ha obtenido bajo la vigencia de otra ley expedida con anterioridad. Así, entonces, los derechos adquiridos se diferencian de las meras expectativas, en tanto éstas simplemente son esperanzas o probabilidades que tiene una persona de adquirir –en el futuro– un derecho; de manera que, al no haberse consolidado como tal –como un derecho–, la mera expectativa puede ser objeto de modificaciones, alteraciones o cambios, según el caso”. (subrayado fuera de texto)
Descendiendo al caso concreto, tenemos que el Decreto 1052 de 2006, que instrumentalizó el proceso de entrega de las instituciones educativas de la Nación a las Entidades Territoriales Certificadas, señaló en su artículo 6o: “Articulo 6o. Extinción de la adscripción. Como efecto de la descentralización al orden territorial, el traspaso de las entidades educa vas organizadas como establecimientos públicos a que se refiere este decreto extinguirá su adscripción al Ministerio de Educación Nacional”(subrayado fuera de texto). Así las cosas, si desde 2006 se ha extinguido la adscripción de los antiguos planteles nacionales al Ministerio de Educación<SIC>, norma expresa que modificó de forma definitiva la dependencia de esas instituciones eductaivas<SIC>, mal podría hablarse de derechos adquiridos, o de aplicabilidad de normas, cuando claramente y por expresa disposición legal, ello ya no es posible.
E. Respuesta/ Conclusión. ¿Aún ene aplicación la compensación por doble y triple jornada creada por la Resolución 10725 de 1978 en el caso de los pagadores y Secretarias, es decir, se considera como un derecho adquirido?
R/ Desde la expedición de la Ley 60 de 1993, y posteriores reglamentaciones (Ley 715 de 2001, DURSE), han trasladado la administración de los planteles educa vos nacionalizados a las Entidades Territoriales Certificadas o Departamentales. Así las cosas, con la Ley 909 de 2004 y el DURSE, el régimen de administración de personal aplicable para el personal administrativo de las instituciones educativas es el expresamente señalado en los Decretos 2400 y 3074
de 1968, y 1042 de 1978. Finalmente, de conformidad con el artículo 6o del Decreto 1052 de 2006, los denominados planteles nacionales terminaron su adscripción al Ministerio de Educación<SIC> Nacional, ante lo cual debe señalarse que no existen derechos adquiridos, por expresa mención de la norma. En caso afirmativo, ¿cuáles serían las condiciones de causación, pago y eventual pérdida del derecho? R/ No existen condiciones de causación<SIC> pago y eventual derecho de la bonificación `por doble y triple jornada para pagadores y secretarios de los planteles nacionales, ya que dichos entes ya no están adscritos alMinisterio de Educación<SIC> Nacional, existiendo norma expresa al respecto, y recibiendo estos funcionarios el tratamiento de servidores públicos, de conformidad con el artículo 3o de la Ley 909 de 2004. Cordialmente,
LESLIE MAYERLY RODRÍGUEZ MUÑOZ
Jefe(E) Oficina Asesora Jurídica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.
1. ARTICULO 153. Administración municipal de la educación. Administrar la educación en los municipios es organizar, ejecutar, vigilar y evaluar el servicio educativo; nombrar, remover, trasladar, sancionar, estimular, dar licencias y permisos a los docentes, directivos docentes y personal administrativo; orientar, asesorar y en general dirigir la educación en el municipio; todo ello de acuerdo con lo establecido en la presente Ley, el Estatuto Docente y en la Ley 60 de 1993.
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