MINEDUCACION - Concepto 83966 de 2020

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 83966 de 2020 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 83966 DE 2020 (abril 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre estudiantes de consultorio jurídico y régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés de los servidores públicos Cordial saludo. De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la solicitud, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridadescomo respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio

cumplimiento o ejecución.

1. Objeto. “Actualmente me desempeño en el cargo de citadora grado III en propiedad de un juzgado (…) Igualmente, curso IX semestre de derecho en la jornada de la noche. Mi practica de consultorios esta limitada al no poder representar directamente a los usurarios. Desde junio del año pasado realicé una petición de sustitución de práctica de consultorios, en razón de que soy empleada pública, la cual fue negada por haber norma que lo prohíbe (Ley 583 de 2000) y según su concepto puedo realizar todo tipo de actuaciones que no impliquen representación jurídica como apoderados de los usuarios, por ejemplo: Tutelas, Acciones Populares, Derechos de Petición, Revocatorias, Recursos, Liquidaciones y Conceptos sobre temas de Derecho específicos, todas ellas se realizan a nombre propio del consultante.

En este año, además de la práctica de consultorios jurídicos debo fungir como conciliador auxiliar y principal en las audiencias de conciliación que me sean asignadas. Donde tampoco tienen en cuenta mi condición de empleada pública. Me preocupa las posibles repercusiones, faltas y afectaciones que puedo incurrir laboralmente, respecto de las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones en que me encuentro por ser empleada del sector público, las cuales se encuentran reguladas en la ley y la Constitución, y que su no observancia constituye falta disciplinaria y penal. En este momento, aún se encuentra en trámite el recurso de apelación. Solicito de manera respetuosa, emitan un concepto en mi caso en concreto y de estar equivocada en la

interpretación y argumentos dados, me ilustren en los sustentos legales contrarios a ellos.” [Sic]

2. Consulta.

Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco jurídico. 3.1. Constitución Política de Colombia de 1991. 3.2. Ley 583 de 2000 “Por la cual se modifican los artículos 30 y 9 del Decreto 196 de 1971” 3.3. Ley 1123 de 2007 “Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado” 3.4. Decreto Nacional 1069 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”

4. Análisis.

Con el fin de desatar la consulta planteada, el presente concepto abarcará los siguientes temas: (i) Prácticas en consultorios jurídicos, (ii) Inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés.

4.1. Prácticas en consultorios jurídicosEl artículo 1º de la Ley 583 de 2000, modificatorio del Decreto 196 de 1971 (hoy compilado en el Decreto 1069 de 2015), señala: “Artículo 1o. El artículo 30 del Decreto 196 de 1971 quedará así: Las facultades de derecho oficialmente reconocidas organizarán, con los alumnos de los dos (2) últimos años lectivos, consultorios jurídicos cuyo funcionamiento requerirá aprobación del respectivo Tribunal Superior de Distrito Judicial, a solicitud de la facultad interesada. Los consultorios jurídicos funcionarán bajo la dirección de profesores designados al efecto o de los abogados de pobres, a elección de la facultad, y deberán actuar en coordinación con éstos en los lugares en que este servicio se establezca. Los estudiantes adscritos a los consultorios jurídicos de las facultades de derecho, son abogados de pobres y como tales deberán verificar la capacidad económica de los usuarios. En tal virtud, acompañarán la correspondiente autorización del consultorio jurídico a las respectivas actuaciones judiciales y administrativas. La prestación del servicio del consultorio jurídico en ningún caso será susceptible de omisión ni homologación. (…)” (Subrayado propio) Sobre el tema, el Decreto 1069 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, establece: “Artículo 2.2.7.2.3. Práctica en el consultorio jurídico. Los alumnos de los dos (2) últimos años de la carrera

deberán trabajar en el consultorio durante dos (2) semestres por lo menos, atendiendo los casos que se le asignen. En ningún caso se les podrá encomendar la atención de asuntos distintos a los señalados en el artículo 30 del Decreto 196 de 1971 modificado por el artículo 1 de la ley 583 de 2000. Para poder actuar ante las autoridades jurisdiccionales, los alumnos requieren autorización expresa dada para cada caso por el director del consultorio, la cual se anexará al expediente respectivo. Parágrafo. El cumplimiento de este requisito académico puede sustituirse por la prestación de servicios por un lapso no inferior a un año y con posterioridad al sexto (6º) semestre de la carrera, en cualquier cargo de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público, o por la vinculación en las mismas condiciones como empleado público o trabajador oficial en empleos con funciones jurídicas en entidades públicas de cualquier orden. Los consejos directivos de las respectivas facultades de derecho decidirán sobre las solicitudes que presenten los alumnos sobre esta sustitución” (Subrayado fuera de texto) De conformidad con la ley, el “Servicio de Consultorio Jurídico” que presta una Institución de Educación Superior (IES) no podrá omitirse ni homologarse, no obstante, de la última norma transcrita, se precisa que la práctica que realice el estudiante puede sustituirse por la prestación de servicios en cargos de la rama jurisdiccional o el Ministerio Público, o por la vinculación en las mismas condiciones como empleado público o trabajador oficial en empleos con funciones jurídicas en entidades públicas de cualquier orden. Empero, se

resalta que según la norma les corresponde a las instituciones educativas, y específicamente los consejos directivos de las respectivas facultades de derecho, decidir sobre la solicitud que realice el estudiante sobre dicha sustitución. 4.2. Inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés. De acuerdo con la Corte Constitucional, las inhabilidades son “aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio”[1], sus causas obedecen a razones de tipo natural, jurídico o moral, y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos[2].Por otra parte, las incompatibilidades, según la RAE hacen referencia a un “impedimento o tacha legal para ejercer una función determinada, o para ejercer dos o más cargos a la vez”. En palabras de la Corte Constitucional: “De ahí que las incompatibilidades legales tengan como función primordial preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente pueden llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha d la gestión pública. Igualmente, cumple la misión de evitar que se utilice su cargo de elección popular para favorecer intereses de terceros o propios en

desmedro del interés general y de los principios que rigen la función pública”[3] Finalmente, los conflictos de interés según el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) surgen cuando “un servidor público o particular que desempeña una función pública es influenciado en la realización de su trabajo por consideraciones personales”, es decir, cuando existe un conflicto entre el interés personal de quien ejerce una función pública, y los deberes y obligaciones del cargo que desempeña. 4.2.1. Ejercicio de la abogacía por parte de servidores públicos Conforme con el Decreto 5012 de 2009, no le compete a esta cartera definir si en determinado caso particular un servidor público se encuentra inmerso en algún tipo de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés, no obstante, en tratándose de estudiantes de consultorios jurídicos se considera importante reseñar que Ley 1123 de 2007 establece las incompatibilidades del ejercicio de la abogacía, exponiendo: “Artículo 29. Incompatibilidades. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:

1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

PARÁGRAFO. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley. (…)” (Subrayado propio) Así, se advierte de la norma que los servidores públicos no pueden ejercer la abogacía salvo cuando su cargo implique dicha función, o, en el caso de los trabajadores oficiales, se lo permita su contrato. Así mismo la norma expresa que no podrá litigarse contra la Nación, el Departamento o el Municipio, exceptuando el ejercicio por causa propia, o cuando en ejercicio de sus funciones como servidor público deba actuar como abogado de pobres, verbigracia, defensor del pueblo. Cabe resaltar que sobre las incompatibilidades, la Corte Constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que estas son de aplicación e interpretación taxativa y restrictiva en tanto a través de ellas se limitan derechos y libertades[4]. Ahora bien, sobre el artículo 29 transcrito, la Corte Constitucional en Sentencia C 879 de 2014, manifestó: “De la norma transcrita, se advierte una regla general y varias excepciones a la misma. La regla general señala que no pueden ejercer la profesión de abogacía, aun estando inscritos y en uso de licencia, aquellos profesionales

del derecho que tengan la calidad de servidores públicos. Para esta Corporación, el propósito de esta regla es: "asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones"[45], objetivo que coincide "con lo dispuesto, a su turno, por el numeral 11 del artículo 34 del Código Disciplinario Único de conformidad con el cual es deber de los servidores públicos'[d]edicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales." De este modo, se restringe el ejercicio privado de la profesión bajo la aplicación del principio de eficacia, pero también en consideración de los principios de neutralidad e imparcialidad en el sentido de asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones y, por otro lado, impedir que los servidores públicos profesionales de la abogacía que estén debidamente inscritos incurran en situaciones que puedan originar conflictos de intereses'[46]"[47]”. Así mismo, en Sentencia C 658 de 1996 el alto tribunal en desarrollo del control constitucional analizó el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 196 de 1971, anterior estatuto del ejercicio de la abogacía, cuyo contenido correspondía al hoy numeral 1 del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007, y expresó que: “De un lado, se busca transparencia en el ejercicio profesional, pues el ordinal acusado evita que un servidor público utilice los poderes derivados de su cargo en su ejercicio profesional, con lo cual se controlan ciertos

riesgos sociales ligados a la profesión de abogado (CP art. 26) y, además, se logra una mayor igualdad entre los litigantes y los justiciables, ya que se impide que la función pública se traduzca en tratos discriminatorios entre las persona (CP art. 13). De otro lado, el artículo protege la función pública, pues garantiza su moralidad, imparcialidad y eficacia (CP art. 209) ya que asegura que el empleado oficial se dedique esencialmente al cumplimiento de los deberes de su cargo, en la medida en que impide que la satisfacción de intereses particulares por parte del funcionario obstaculice el cumplimiento de las labores de interés general que le han sido encomendadas”. Sobre el tema, en concepto que desató la consulta realizada ante este Ministerio bajo radicado 2014 ER 104219 (SAC 597815), esta Oficina expuso: “Por su parte, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, se ha pronunciado de la siguiente forma: “Se debe entender que la incompatibilidad en el desempeño de un cargo público con el ejercicio de la profesión de la abogacía, inclusive en calidad de abogado de pobres como estudiante de derecho en la práctica de consultorio jurídico, es una prohibición expresa en la ley 583 de 2002, y podría constituir además una falta disciplinaria de conformidad a la ley 734 de 2002". (Oficio No. 946 del 29 de julio de 2002).”

5. Conclusión.

Primera. De acuerdo con el Decreto 1069 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, la práctica que realice el estudiante de consultorio jurídico puede sustituirse por la prestación de servicios en cargos de la rama jurisdiccional o el Ministerio Público, o por la vinculación en las mismas condiciones como empleado público o trabajador oficial en empleos con funciones jurídicas en entidades públicas de cualquier orden. Empero, se resalta que según la norma les corresponde a las instituciones educativas, y específicamente los consejos directivos de las respectivas facultades de derecho, decidir sobre la solicitud que realice el estudiante sobre dicha sustitución. Segunda. Conforme con el Decreto 5012 de 2009, no le compete a esta cartera definir si en determinado caso particular un servidor público se encuentra inmerso en algún tipo de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés. Cordialmente, LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA Jefe Oficina Asesora Jurídica <NOTAS DE PIE DE PAGINA>.1. Corte Constitucional. Sentencia C 546 de 1993.

2. Ibid.

3. Corte Constitucional. Sentencia C 426 de 1996.

4. Corte Constitucional. Sentencia C 903 de 2008.

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