MINEDUCACION - Concepto 85415 de 2021

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 85415 de 2021 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 0085415 DE 2021 (mayo 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre propiedad de establecimiento educativo a cargo de funcionario público. Cordial Saludo, De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la solicitud, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridadescomo respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio

cumplimiento o ejecución.

1. Objeto. “Cordial saludo. Quiero realizar un consulta. ¿Existe impedimento legal para que un funcionario público (de

carrera administrativa) de una Secretaría de Educación pueda crear y administrar establecimientos educativos que presten servicio en el nivel preescolar, básica y media, así como ETDH? Agradezco de antemano por la atención y la respuesta.” [Sic]

2. Consulta.

Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco jurídico. 3.1. Ley 115 de 1994: “Por la cual se expide la ley general de educación." 3.2. Ley 715 de 2001: “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se

dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros." 3.3. Decreto Nacional 1075 de 2015: “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación." 3.4. "Ley 734 de 2002 "Por la cual se expide el Código Disciplinario Único"

4. Análisis.

Para dar respuesta a la consulta abordaremos los siguientes temas: i) Establecimiento educativo de preescolar, básica y media, ii) Educación para el trabajo y el desarrollo humano, iii) Libre iniciativa económica privada de los servidores públicos. 4.1. Establecimiento educativo de preescolar, básica y media. La ley 115 de 1994 en el artículo 3 determina la prestación del servicio educativo a cargo de Instituciones Educativas del Estado, de Instituciones Educativas particulares, de Instituciones Educativas de carácter comunitario, solidario, cooperativo o sin ánimo de lucro, al señalar: “ARTÍCULO 3o. PRESTACIÓN DEL SERVICIO EDUCATIVO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1650 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado. Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno NacionalDe la misma manera el servicio educativo podrá prestarse en instituciones educativas de carácter comunitario,

solidarios, cooperativo o sin ánimo de lucro. Se reconoce la naturaleza prevalente del derecho a la educación sobre los derechos económicos de las instituciones educativas." El artículo 138 de la misma ley estima que es un establecimiento educativo o una institución educativa toda institución de carácter estatal, privada o de economía solidaria, organizada con el fin de prestar el servicio público de educación en los términos fijados en dicha ley, los cuales deben contar, como mínimo con: i) licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial, ii) estructura administrativa, planta física y medios educativos adecuados y iii) ofrecer un proyecto educativo institucional. “ARTÍCULO 138. NATURALEZA Y CONDICIONES DEL ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO. Se entiende por establecimiento educativo o institución educativa, toda institución de carácter estatal, privada o de economía solidaria organizada con el fin de prestar el servicio público educativo en los términos fijados por esta Ley. El establecimiento educativo debe reunir los siguientes requisitos: a) Tener licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial; b) Disponer de una estructura administrativa, una planta física y medios educativos adecuados, y c) Ofrecer un proyecto educativo institucional. (...)" Por su parte, el artículo 9 de la Ley 715 de 2001 define a las instituciones educativas como conjunto de personas y bienes de carácter público o privado que tienen la finalidad de prestar el servicio de público en educación, además deberán contar con licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial, acentuando que las

instituciones educativas estatales son departamentales, distritales o municipales, al disponer: “ARTÍCULO 9o. INSTITUCIONES EDUCATIVAS. Institución educativa es un conjunto de personas y bienes promovida por las autoridades públicas o por particulares, cuya finalidad será prestar un año de educación preescolar y nueve grados de educación básica como mínimo, y la media. Las que no ofrecen la totalidad de dichos grados se denominarán centros educativos y deberán asociarse con otras instituciones con el fin de ofrecer el ciclo de educación básica completa a los estudiantes Deberán contar con licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial, disponer de la infraestructura administrativa, soportes pedagógicos, planta física y medios educativos adecuados Las instituciones educativas combinarán los recursos para brindar una educación de calidad, la evaluación permanente, el mejoramiento continuo del servicio educativo y los resultados del aprendizaje, en el marco de su Programa Educativo Institucional Las instituciones educativas estatales son departamentales, distritales o municipales. (...)" Así las cosas, tenemos que la prestación del servicio educativo esta a cargo de instituciones educativas de orden estatal (departamentales, distritales o municipales), privado y sin ánimo de lucro, que deben contar como mínimo con licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial, estructura administrativa, planta física y medios educativos adecuados, y ofrecer un proyecto educativo institucional. 4.2. Educación para el trabajo y el desarrollo humano.La educación para el trabajo y el desarrollo humano esta consagrado entre otras normas en la Ley 115 de 1994,

Ley 1064 de 2006, y el Decreto 1075 de 2015 (DURSE), se ofrece en el ámbito académico con el objeto complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar, en aspectos académicos o laborales, conduce a la obtención de certificados de aptitud ocupacional. Al respecto, al artículo 2.6.2.2. del DURSE, señala: “ARTÍCULO 2.6.2.2. EDUCACIÓN PARA EL TRABAJO Y EL DESARROLLO HUMANO. La educación para el trabajo y el desarrollo humano hace parte del servicio público educativo y responde a los fines de la educación consagrados en el artículo 5 de la Ley 115 de 1994. Se ofrece con el objeto de complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar, en aspectos académicos o laborales y conduce a la obtención de certificados de aptitud ocupacional. Comprende la formación permanente, personal, social y cultural, que se fundamenta en una concepción integral de la persona, que una institución organiza en un proyecto educativo institucional y que estructura en currículos flexibles sin sujeción al sistema de niveles y grados propios de la educación formal." A su vez, el artículo 2.6.3.1. ibídem, determina que se entiende por institución de educación para el trabajo y desarrollo humano toda institución de carácter estatal o privada organizada para ofrecer y desarrollar programas de formación laboral o de formación académica de acuerdo con lo establecido en la Ley 115 de 1994, la cual

además debe cumplir con requisitos como tener licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial y obtener el registro de los programas, que otorga la Secretaría de Educación de la entidad territorial que corresponde. De igual modo debe precisarse que las instituciones de educación para el trabajo y desarrollo humano podrán ofrecer programas de formación laboral y de formación académica, para el efecto el artículo 2.6.4.1. del DURSE indica: “ARTÍCULO 2.6.4.1. PROGRAMAS DE FORMACIÓN. Las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano podrán ofrecer programas de formación laboral y de formación académica Los programas de formación laboral tienen por objeto preparar a las personas en áreas específicas de los sectores productivos y desarrollar competencias laborales específicas relacionadas con las áreas de desempeño referidas en la Clasificación Nacional de Ocupaciones, que permitan ejercer una actividad productiva en forma individual o colectiva como emprendedor independiente o dependiente. Para ser registrado el programa debe tener una duración mínima de seiscientas (600) horas. Al menos el cincuenta por ciento (50%) de la duración del programa debe corresponder a formación práctica tanto para programas en la metodología presencial como a distancia Los programas de formación académica tienen por objeto la adquisición de conocimientos y habilidades en los diversos temas de la ciencia, las matemáticas, la técnica, la tecnología, las humanidades, el arte, los idiomas, la recreación y el deporte, el desarrollo de actividades lúdicas, culturales, la preparación para la validación de los niveles, ciclos y grados propios de la educación formal básica y media y la preparación a las

personas para impulsar procesos de autogestión, de participación, de formación democrática y en general de organización del trabajo comunitario e institucional. Para ser registrados, estos programas deben tener una duración mínima de ciento sesenta (160) horas. (...)" En ese orden de ideas, es claro que las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano, pueden ser de naturaleza pública o privada, que deben ostentar licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial y obtener el registro de los programas que otorga la Secretaría de Educación de la entidad territorial que corresponde, así mismo se precisa que estas instituciones expedirán un certificado de aptitudocupacional (Certificado de técnico laboral por competencias, Certificado de conocimientos académicos, de acuerdo con el tipo de formación) de conformidad a los artículos 42 y 90 de la Ley 115 de 1994. 4.3. Libre iniciativa económica privada de los funcionarios públicos. Con relación al tema de libre iniciativa económica privada de los funcionarios públicos, esta oficina jurídica previamente se ha pronunciado mediante concepto 2018-EE-075308 de 17 de mayo de 2018, al respecto nos permitimos reiterar los apartes pertinentes: “Los servidores públicos por regla general no tienen coartada su libre iniciativa económica privada, salvo algunas excepciones puntuales[2]. En ese orden de ideas, en el régimen general de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, contenidas principalmente en los artículos 122, 126, 127, 128 y 129 de la Constitución Política; así como el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, entre otras normas, en

criterio de esta Oficina Asesora Jurídica, no hay impedimento para que un servidor público, excepto los abogados para el ejercicio privado de su profesión en los eventos del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007[3], pueda prestar sus servicios de manera particular, siempre y cuando los preste fuera de su jornada laboral, pues en caso contrario, violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario al desempeño de las labores encomendadas como servidor público, conforme al artículo 34.11 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002). “Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público (…) 11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales. (...)" Finalmente, no debe perderse de vista el artículo 35.22 del Código Disciplinario Único, modificado por el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, el cual consagra como prohibición de todo servidor público: i) la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría por 2 años a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad estatal a la que hubiere estado vinculado; y ii) la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría por tiempo indefinido respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. “Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: (...)

22. Numeral modificado por la Ley 1474 de 2011, artículo 3o. Prestar, a título personal o por interpuesta

persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado. Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados. (…)" (Negrita y subrayado nuestros) Bajo ese entendido, debe señalarse también que el artículo 193 de la Ley 115 de 1994 consagra como prohibición para los funcionarios públicos vinculados al MEN y a las secretarías de educación de cualquier orden que tuvieren funciones administrativas, de inspección y/o de vigilancia, la creación de establecimientos educativos privados o fungir como directivos en ellos. Se cita: “ARTICULO 193. Requisitos de constitución de los establecimientos educativos privados. (...)PARÁGRAFO. Los funcionarios del Ministerio de Educación Nacional, de las secretarías de Educación departamentales, distritales y municipales o de los organismos que hagan sus veces, que ejerzan funciones de

carácter administrativo, de inspección y de vigilancia, no podrán crear establecimientos educativos de carácter privado ni desempeñarse como directivos de ellos mientras ocupen un cargo en la administración educativa estatal.” (Negrita y subrayado nuestros) En conclusión tenemos que, por regla general, los servidores públicos no tienen limitada su libre iniciativa económica privada y por lo tanto, pueden constituir sociedades comerciales y entidades sin ánimo de lucro o celebrar negocios jurídicos privados, salvo algunas excepciones legales."

5. Conclusión.

Sea lo primero señalar que la prestación del servicio educativo se encuentra en cabeza de instituciones de orden estatal, privado y sin ánimo de lucro, las cuales deben acreditar como mínimo licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial, estructura administrativa, planta física, medios educativos adecuados y ofrecer un proyecto educativo institucional. De otro modo y en lo que respecta a la educación para el trabajo y desarrollo humano, se indica que hace parte del servicio público educativo y responde a los fines de la educación que consagra el artículo 5 de la Ley 115 de 1994, tiene como objeto complementar, actualizar, suplir conocimientos y formar, en aspectos académicos o laborales que conducen a obtener un certificado de aptitud ocupacional, se precisa además que las Instituciones de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano, pueden ser de naturaleza pública o privada, que deben ostentar licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial y obtener el registro de los programas que otorga la Secretaría de Educación de la entidad territorial que corresponde.

Claro lo anterior, es preciso señalar que los funcionarios públicos gozan de libertad económica y ostentan facultades para constituir sociedades, entidades sin ánimo de lucro o celebrar negocios jurídicos privados, salvo algunas excepciones dentro de las que se cuenta la establecida en el parágrafo del artículo 193 de la ley 115 de 1994, atinente a la imposibilidad de funcionarios públicos vinculados al MEN y a las secretarías de educación de crear establecimientos educativos de carácter privado o desempeñarse como directivos de los mismos mientras se ocupe un cargo en la administración educativa estatal. Finalmente y en lo que respecta a las prohibiciones de todo servidor público, se indica que la norma consagra que a todo servidor público le está prohibido a título personal o por interpuesta persona la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría por el término de 2 años después de la dejación del cargo, en asuntos relacionados con las funciones propias ejercidas en el organismo donde prestó sus servicios, así mismo, la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad a la que estuvo vinculado. Cordialmente, LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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