MINEDUCACION - Concepto 86991 de 2016

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 86991 de 2016 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 86991 DE 2016 (julio 8) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Bogotá D.C., Señor Asunto: Concepto sobre cambio de dedicación del personal docente de una Institución de Educación Superior oficial sin concurso público De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la solicitud, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 [1] del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, según el cual,por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Consulta. ¿Podría una Institución de Educación Superior oficial cambiar válidamente la dedicación de medio tiempo a tiempo completo o viceversa a un docente que ya concursó previamente y por ende ya ocupa un cargo de planta, sin que ahora medie otro concurso público? Marco jurídico. Constitución Política de Colombia de 1991 Ley 30 de 1992[2] Análisis jurídico. Antes de entrar en materia, precisamos que la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional no responde consultas de carácter particular y concreto, por ende, nos referiremos al tema objeto de consulta de manera general y deberá ser directamente el interesado quien aplique las orientaciones jurídicas generales dadas en este concepto a sus condiciones o circunstancias propias. Sin perder de vista que las Instituciones de Educación Superior en Colombia gozan de autonomía académica, administrativa, financiera y presupuestal (arts. 69 Superior y 28 y 29 de la Ley 30/92), en virtud de la cual, tienen derecho a fijar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, organizar sus programas académicos, así como sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos, adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional[3]; a continuación abordaremos de manera general el tema relacionado con la necesidad de

garantizar el acceso a todos los ciudadanos a los cargos públicos. La necesidad de garantizar el acceso a todos los ciudadanos a los cargos públicos. Desde sus inicios y durante toda la década de los 90’s, para la Corte Constitucional, el que los empleados públicos pudiesen ser promovidos o ascendidos a través de concursos cerrados, entendidos éstos como aquellos en los cuales únicamente participan los servidores públicos inscritos en carrera administrativa y que de manera previa ya han superado un concurso público y abierto basado en principios de igualdad, capacidad y mérito individual, era parte del común desarrollo de la carrera administrativa. A pesar de haberse considerado el concurso cerrado de ascenso un beneficio dado con base en el factor de la experiencia y bajo el entendido de que el ascenso es únicamente para los empleados de carrera que ya superaron exitosamente un primer concurso público y abierto que los aventaja del particular, lo cual resultó en su momento adecuado y se vio como un estímulo razonable, pasó a ser irracional y desigual debido a que, en palabras de la Corte Constitucional, “[...] el artículo 125 de la Constitución consagra dos reglas generales: los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo las excepciones constitucionales y legales; además, el nombramiento de los funcionarios debe hacerse por concurso público, salvo que el sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, lo que no se aplica a los empleos de carrera.”[4] No obstante, en la Sentencia C 266 de 2002 la Corte Constitucional cambió su jurisprudencia argumentando que

su jurisprudencia anterior era contradictoria de la norma superior en cuanto no es posible la admisión de concursos cerrados de ascenso, debido a que el artículo 125 constitucional no hace tal diferenciación, y que la selección de personal debe ser mediante un concurso de méritos público y abierto que otorgue idénticas oportunidades también a los particulares aspirantes. Así, la igualdad pasó de ser un principio considerado de manera distinta para todos aquellos que se encontraban en una misma situación (el llamado trato igual para las personas que están en las mismas condiciones y diferenciado respecto de aquellos que no lo están), a un aspecto inherente al sistema de carrera aplicable sindiferencia o privilegio de ninguna clase a toda persona que desee acceder a un cargo público, por cuanto se pasó a un criterio según el cual, se limitaría el legítimo derecho a participar en igualdad de oportunidades para los particulares que aspiren a desempeñar un empleo público. Así, la Corte concluye que las normas aplicables a la provisión de empleos públicos no pueden atender a distinciones entre el personal externo y el ya vinculado a la entidad y para que esto sea posible, indica que se deben diseñar concursos que contengan las mismas condiciones para quienes pretendan ingresar y para quienes quieren ascender al interior del sistema. Aunado a lo anterior, reafirma su posición aduciendo que si bien el concurso cerrado cumple con el objetivo de estimular al empleado inscrito en carrera, el mismo resulta “[...] innecesario en el entendido que puede acudirse a otros métodos menos lesivos de las garantías reconocidas a terceros, quienes también por sus calidades podrían acceder al cargo y, a su vez, más apropiados e idóneos para

asegurar tanto la observancia de tales fines lícitos, como la eficiencia de la función pública y la igualdad en la posibilidad de acceso a la misma en todas sus fases”[5] Otro factor que justifica el cambio de precedente y en el que la Corte basa la declaratoria de inconstitucionalidad de los concursos cerrados, y al mismo tiempo fundamenta la realización de concursos públicos y abiertos para ingreso y ascenso a los cargos de carrera, es la evaluación objetiva del mérito, en cuanto la evaluación establecida para los concursos debe poderse aplicar a todos los concursantes vinculados o no a la administración sin que se otorguen privilegios en menoscabo de otros. Queda claro entonces que la actual interpretación y aplicación del concepto de igualdad como derecho fundamental es el que tiene toda persona a que la norma no establezca privilegios excluyentes, que resulten en detrimento de otros. En conclusión, para la Corte Constitucional, el concurso público y abierto es la única forma de garantizar la evaluación del mérito y la selección de los mejores y más idóneos, siempre que se dé bajo condiciones de estricta igualdad, es decir, que se incluyan a todos los aspirantes tanto externos como ya vinculados, considerando además que dicha igualdad no afecta a los empleados que ya hacen parte de la carrera, teniendo en cuenta que estos también tienen derecho a concursar y sus conocimientos y experiencia integran una ventaja que en la práctica les otorga una mayor probabilidad de éxito[6]. Respuesta a la consulta. ¿Podría una Institución de Educación Superior oficial cambiar válidamente la dedicación de medio tiempo a

tiempo completo o viceversa a un docente que ya concursó previamente y por ende ya ocupa un cargo de planta, sin que ahora medie otro concurso público? Respuesta. La misma Institución de Educación Superior, de acuerdo a sus estatutos, expedidos en virtud del principio constitucional de autonomía universitaria, debe verificar si el cambio de dedicación implica un cambio de cargo en la planta docente, evento en el cual, habría que proveer el cargo mediante concurso público y abierto, pues se trataría de la provisión de un cargo público vacante, al cual tiene derecho a ingresar tanto los docentes ya vinculados como los particulares; pero en caso contrario, es decir, si el cambio de dedicación no implica un cambio de cargo en la planta docente, entonces cabría la posibilidad de que pudiese hacerse mediante un procedimiento administrativo interno. Finalmente, recuerde que puede consultar los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica en la página web del Ministerio de Educación Nacional, http://www.mineducacion.gov.co, ingresando por las opciones Normatividad y luego por Conceptos. Cordialmente

INGRID CAROLINA SILVA RODRIGUEZ

Jefe de OficinaOficina Asesora Jurídica NOTAS AL FINAL: 1. “Artículo 7o. Oficina Asesora de Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora de Jurídica, las siguientes: (...) 7.8. Emitir conceptos y prestar asesorías de tipo jurídico a clientes internos y externos, en coordinación con las dependencias misionales, en los temas que son de competencia del Ministerio de Educación Nacional. (...) 7.10. Conceptuar y establecer criterios en coordinación con las Direcciones y la Secretaría General, en asuntos

jurídicos relativos a la aplicación de las normas que regulan el sector de la educación. 7.11. Establecer las directrices jurídicas para la interpretación y aplicación de las normas que regulan el servicio educativo en todos los niveles y campos de acción. (...)” 2. “Por el cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”.

3. Corte Constitucional, Sentencia C 547 de 1994.

4. Serrato Moreno, Mónica Lilly (2014). “Diferenciación entre ingreso y acenso en la función pública colombiana como garantía de un actuar eficaz de los órganos estatales”, en Revista Digital de Derecho administrativo, nº12. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pág. 198.

5. Corte Constitucional, Sentencia C 266 de 2002.

6. Corte Constitucional, Sentencia T 610 de 2002.

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ISSN : 2463-2554 En línea Última actualización: Control de versiones Créditos y reserva de derechos de autor Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia - DRA © 2023

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