MINEDUCACION - Concepto 89141 de 2021

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 89141 de 2021 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 0089141 DE 2021 (mayo 10) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre asistencia de estudiantes con comorbilidades a clases presenciales bajo el esquema de alternancia Saludo, De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado 2021-ER-093659, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 8, 10 y 11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según elcual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en

ejercicio del derecho a formular consultas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Objeto “1. Con ocasión de la expedición de las normas que regulan el retorno a clases de los estudiantes a la semipresencialidad como efecto de la Pandemia, existe norma alguna que prohíba de manera expresa el regreso de estudiantes que presenten alguna comorbilidad, a las aulas escolares? De ser afirmativa dicha respuesta agradezco se sirva hacer llegar copia de la norma que contiene dicha prohibición.

2. De no ser así, respetuosamente solicito a esa Entidad se indique, si es viable que una institución educativa rechace o no permita el ingreso a las aulas de clase en modalidad semipresencial a algún estudiante con comorbilidad y se indique si con esta conducta se estarían violando los derechos de igualdad y a la educación presencial a los menores de edad, bajo la premisa de una discriminación por su condición de comorbilidad?”

[SIC]

2. Consulta Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo.

Bajo ese entendido, este concepto se encaminará a dar respuesta a los interrogantes incluidos en su consulta.

A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales con respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco Jurídico 3.1. Constitución Política. 3.2. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.3. Decreto 5012 de 2009. 3.4. Decreto 206 de 2021. 3.5. Resoluciones 385, 666 y 1721 de 2020 y 222 y 223 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social. 3.6. Circular Conjunta 26 de 2021 del Ministerio de Educación Nacional y el Ministerio de Salud y Protección Social. 3.7. Directivas 11, 12 y 16 de 2020 del Ministerio de Educación Nacional. 3.8. Corte Constitucional, Sentencia C-542 de 2005. 3.9. Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 15 de enero de 2021, Rad. 2020-02452.

4. Análisis 4.1. Alcance del derecho de petición en la modalidad de consulta y competencias de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación NacionalToda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades y dentro de dichas peticiones se pueden formular consultas. El artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA señala lo siguiente: “Artículo 13. Objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades. Toda persona tiene derecho a

presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma. Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos. El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación.” (Negrita fuera del texto) No obstante, la consulta debe estar relacionada con las materias a cargo de la autoridad. Así lo aclara el artículo 14 del CPACA: “Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. (…)

2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. (…)” (Negrita fuera del texto) Por su parte, el artículo 28 del CPACA aclara también que, por regla general, los conceptos que se emiten no son

de obligatorio cumplimiento o ejecución: “Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” Por su parte, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-542 de 2005, precisó el alcance de las peticiones en la modalidad de consulta señalando que los conceptos que se emiten son meras opiniones o recomendaciones que no son obligatorios ni comprometen la responsabilidad de las autoridades: “El derecho de petición de consultas está consagrado en los artículos 25 a 26 del Código Contencioso Administrativo y con fundamento en él es factible acudir ante la autoridad pública para que por medio de un concepto oriente a los administrados sobre algún asunto que pueda afectarlos. Los conceptos desempeñan una función orientadora y didáctica que debe realizar la autoridad pública bajo el cumplimiento de los supuestos exigidos por la Constitución y las leyes. El contenido mismo del concepto, sin embargo, no comprometerá la responsabilidad de las entidades que lo emiten ni será tampoco de obligatorio cumplimiento. Se entiende, más bien, como una manera de mantener fluida la comunicación entre el pueblo y los administración para absolver de manera eficiente y de acuerdo con los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, las dudas que puedan tener las ciudadanas y los ciudadanos y el pueblo en general sobre asuntos relacionados con la administración que puedan afectarlos. Tal como quedó plasmado en el Código Contencioso Administrativo, el derecho de petición de consulta tiene,

entonces, una connotación de simple consejo, opinión o dictamen no formal de la administración cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio. (…) El demandante considera que los conceptos emitidos por las autoridades públicas en virtud del desarrollo de un derecho de petición de consultas deben ser obligatorios, es decir, deben vincular a los administrados. Esto, comose vio, no puede convertirse en la regla general. Primero, significaría conferir a todas las autoridades públicas la posibilidad de legislar y atentaría contra el principio de legalidad establecido en el artículo 121 de la Constitución. Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar una acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no. (…) Lo anterior no equivale, sin embargo, a hacer responder a la entidad por el contenido de los conceptos que emite en respuesta de un derecho de petición de consultas. Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente. De llegar a establecerse una

responsabilidad patrimonial por el contenido de tales conceptos, entonces, esto podría traer como consecuencia no solo que se rompa el canal fluido de comunicación entre el pueblo y la administración que existe y se ha consolidado en virtud del ejercicio del derecho de petición de consultas, sino que podría significar, al mismo tiempo, la ruptura del principio de legalidad y con ello una vulneración del principio de estado de derecho por cuanto se le otorgaría a cada autoridad pública el derecho de hacer una interpretación auténtica de la ley.” (Negrita fuera del texto) Finalmente, es importante tener en cuenta que el Decreto 5012 de 2009 aclara igualmente que los conceptos que emite la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio tienen por objeto orientar sobre la aplicación de las normas del sector educativo. El artículo 7 señala lo siguiente: “Artículo 7. Oficina Asesora de Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora de Jurídica, las siguientes: 7.8. Emitir conceptos y prestar asesorías de tipo jurídico a clientes internos y externos, en coordinación con las dependencias misionales, en los temas que son de competencia del Ministerio de Educación Nacional. (…) 7.10. Conceptuar y establecer criterios en coordinación con las Direcciones y la Secretaría General, en asuntos jurídicos relativos a la aplicación de las normas que regulan el sector de la educación. 7.11. Establecer las directrices jurídicas para la interpretación y aplicación de las normas que regulan el servicio educativo en todos los niveles y campos de acción. (…)” De esta manera, esta Oficina Asesora Jurídica emite opiniones a preguntas generales relacionadas con la

normativa del sector educativo, es decir, no tiene la competencia jurisdiccional para establecer derechos u obligaciones ni para resolver situaciones jurídicas concretas. 4.2. Normas emitidas en el marco de la pandemia de COVID-19 El artículo 67 de la Constitución Política reconoce en la educación una doble condición de derecho y de servicio público con función social que busca garantizar el acceso de los ciudadanos al conocimiento, a la ciencia y a los demás bienes y valores culturales. Por la relevancia de esa función social, la Constitución le asignó a la familia, a la sociedad y al Estado una corresponsabilidad en la materialización de esas aspiraciones, y comprometió a este último con la prestación del servicio público, que exige la realización de unas actuaciones concretas, relacionadas con la garantía de su prestación eficiente y continua a todos los habitantes del territorio nacional, en cumplimiento de los principios de universalidad, solidaridad y redistribución de los recursos en la población económicamente vulnerable.Con ocasión de la declaración del coronavirus COVID-19 como una pandemia global, todos los Estados asumieron diferentes acciones para evitar su propagación y mitigar el contagio, y en el caso colombiano, entre otras medidas, se declaró en varias ocasiones, y como medida de orden público, el aislamiento preventivo obligatorio que conllevó a la adaptación de un modelo de trabajo académico en casa con la finalidad de continuar con la prestación del servicio educativo. En efecto, mediante el Decreto 457 de 22 de marzo de 2020 se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia a partir del 25

de marzo de 2020. Dicha medida fue extendida mediante decretos adicionales. No obstante, con el Decreto 1168 de 25 de agosto de 2020, se regula la fase de Aislamiento Selectivo y Distanciamiento Individual Responsable, que empezó a regir en el país el 1o de septiembre de 2020, que ha sido extendida por decretos posteriores, y que, por disposición del Decreto 206 del 26 de febrero de 2021, rige hasta el 1o de junio de 2021. Así, en el marco de las normas que dispusieron el aislamiento preventivo obligatorio, y con la finalidad de evitar la suspensión de la prestación del servicio, se adoptó de manera excepcional y transitoria la modalidad de trabajo académico en casa; no obstante, el país pasó de esa fase a la de aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable, por lo que, de acuerdo con el mandato constitucional que encarga al Estado la prestación eficiente y continua del servicio público educativo a todos los habitantes del territorio nacional, actualmente las actividades que conllevan la prestación del servicio han de continuar desarrollándose de manera presencial, bajo el esquema de alternancia y con protocolos de bioseguridad para la comunidad educativa. En efecto, el mencionado Decreto 206 de 2021 establece de forma explícita las actividades no permitidas en ningún municipio del territorio nacional, dentro de las cuales no se enuncia al sector educativo. Así mismo, prevé el mecanismo para la implementación de medidas especiales en los municipios del país cuando se presente una

variación negativa en el comportamiento de la pandemia de COVID-19. Finalmente dispone que todas las personas deberán atender las instrucciones que adopten los diferentes ministerios y entidades del orden nacional para evitar la propagación del Coronavirus COVID-19, y que toda actividad deberá estar sujeta al cumplimiento de los protocolos de bioseguridad que establezca el Ministerio de Salud y Protección Social. En ese sentido, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 666 de 2020, modificada por las Resoluciones 223 y 392 de 2021, mediante la cual adoptó el protocolo general de bioseguridad para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades del servicio educativo, dicho ministerio expidió la Resolución 1721 de 2020, mediante la cual adoptó el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo de coronavirus COVID-19 en las instituciones educativas, instituciones de educación superior y las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano en el marco del proceso de retorno gradual, progresivo y seguro a la prestación del servicio educativo en presencialidad bajo el esquema de alternancia. Adicionalmente, el numeral 2.3 del artículo 2 de la Resolución 222 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social, la cual rige la emergencia sanitaria actualmente, señala lo siguiente: “Artículo 2. Medidas. Con el objeto de prevenir y controlar la propagación del COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, se adoptan las siguientes medidas: (…) “2.2. Ordenar a todas las autoridades del país y a los particulares, de acuerdo con su naturaleza y en el ámbito de

sus competencias, cumplir en lo que les corresponda, con las acciones y estrategia de respuesta para enfrentar la pandemia, de acuerdo a la regulación y lineamientos expedidos por el Gobierno nacional” 2.3. Ordenar a las entidades territoriales y a los particulares adoptar todas las medidas para garantizar el retorno gradual, progresivo y seguro de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes a la presencialidad en las instituciones educativas, a partir del esquema de alternancia, como una prioridad de salud pública que responde a las necesidades de promoción de su desarrollo y salud mental, bajo la implementación de medidas de bioseguridad.”Y, finalmente, mediante Circular Externa 026 del 31 de marzo de 2021 del Ministerio de Educación Nacional y el Ministerio de Salud y Protección Social se impartieron instrucciones a las autoridades locales y a los directivos de las instituciones educativas para que se avance con la apertura de estas instituciones y se mantengan las clases presenciales, se continúe con la implementación de los protocolos de bioseguridad, y se reconozcan y prevengan los impactos en la salud de los niños, niñas y adolescentes que ocasiona el cierre de las instituciones. Ahora bien, es importante resaltar que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de enero de 2021 (Rad. 2020-02452), realizó la siguiente advertencia al Ministerio de Educación Nacional y a las secretarías de educación: “SEGUNDO. ADVERTIR al Ministerio de Educación Nacional y a las Secretarías de Educación de las entidades territoriales a que se refiere la Directiva No. 11 de 2020, que es su obligación velar porque todos los prestadores

del servicio educativo avancen de manera cierta, segura y decidida en la definición de las condiciones que permitan el retorno gradual y progresivo de los alumnos a las aulas, con plena observancia de las normas de bioseguridad previstas por las autoridades nacionales y previendo el manejo de aquellas situaciones particulares que, por decisión libre e informada de los padres de familia, ameriten un tratamiento distinto. Esto, bajo la premisa de que la modalidad de trabajo en casa no puede ser equiparada a la educación presencial y que, por tanto, su aplicación no debe mantenerse más allá de lo que resulte estrictamente necesario para la contención de los efectos de la pandemia.” En ese sentido, es un deber del Estado, a través de los servidores públicos y de los particulares que prestan el servicio educativo, avanzar y mantener las clases presenciales bajo el esquema de alternancia y con observancia de los protocolos de bioseguridad. 4.3. Lineamientos respecto de estudiantes con comorbilidades Entonces, en el marco de esta emergencia sanitaria, el Ministerio de Educación Nacional expidió una serie de lineamientos para adelantar, inicialmente, actividades escolares no presenciales, con el fin de proteger la vida de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes, y sus familias; y para retornar gradualmente a las clases presenciales mediante el modelo de alternancia. Dentro de dichos lineamientos, el Ministerio emitió las Directivas 011 del 29 de mayo y 012 del 2 de junio de 2020, en las que señaló que le correspondía al sector educativo avanzar en los meses siguientes con el alistamiento de las condiciones de bioseguridad, administrativas, técnicas y pedagógicas

para facilitar la transición progresiva de las actividades escolares bajo la modalidad de alternancia. Ahora bien, de conformidad con el Decreto 539 de 2020, el cual establece en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social la competencia para definir los protocolos de bioseguridad, mediante la Resolución 1721 de 2020 dicha entidad adoptó el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo de coronavirus COVID-19 en las instituciones educativas, y en ella, en relación con el tema de consulta, se manifiesta lo siguiente: “4.3 Medidas para las familias y cuidadores (…) 4.3.6. Abstenerse de enviar a la institución educativa niños, niñas y adolescentes con síntomas agudos de cualquier enfermedad.”

5. Respuesta ¿Existe alguna norma que prohíba de manera expresa el regreso a clases de estudiantes que presenten alguna comorbilidad?

De acuerdo con lo expuesto en este concepto, se debe valorar en cada caso el regreso a clases presenciales de los estudiantes con comorbilidades. Dicha asistencia deberá ser valorada por quienes ejercen su custodia y cuidado.En ese sentido, no existe una prohibición expresa para el regreso a clases de estos estudiantes. La instrucción, como medida de bioseguridad, es abstenerse de enviar a la institución educativa estudiantes con síntomas agudos de cualquier enfermedad. ¿Es viable que una institución educativa rechace o no permita el ingreso a las aulas de clase en modalidad semipresencial a algún estudiante con comorbilidad? ¿Con esta conducta se estarían violando los derechos de igualdad y a la educación presencial a los menores de edad, bajo la premisa de una discriminación por su

condición de comorbilidad? Teniendo en cuenta que esta Oficina Asesora Jurídica sólo puede emitir opiniones a preguntas generales relacionadas con la normativa del sector educativo, no tiene la competencia jurisdiccional para establecer derechos u obligaciones ni para resolver situaciones jurídicas concretas, lo cual incluiría pronunciarse sobre la eventual violación de derechos constitucionales derivada de determinada conducta. En este marco, el regreso a clases presenciales de los estudiantes con comorbilidades es una valoración que podrán adelantar quienes ejercen la custodia y cuidado de los estudiantes. Cordialmente, LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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