MINEDUCACION - Concepto 89809 de 2018

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 89809 de 2018 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 89809 DE 2018 (junio 13) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Asunto: Concepto sobre posibilidad de que docentes oficiales sean socios o fundadores de personas jurídicas privadas que contratan con el Estado y su libre iniciativa económica privada. De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la referencia, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7[1] del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

OBJETO DE LA CONSULTA"(...) EN LOS MESES ANTERIORES GANE UN CONCURSO PARA SER DOCENTE, CARGO EL CUAL EMPIEZARE A EJERCER DESDE EL 21 DE MAYO DE 2018 (INCLUSIVE) Y TENGO VARIAS INQUIETUDES, QUE SOLICITO DAR RESPUESTA, TODA VEZ QUE NO QUIERO INCURRIR EN

ACTUACIONES QUE PUEDAN DAÑAR MI NOMBRAMIENTO.

1. ACTUALMENTE SOY REPRESENTANTE LEGAL DE UNA FUNDACIÓN QUE CONTRATA CON EL ESTAD Y CUYOS EXCEDENTES SE INVIERTEN EN LA POBLACIÓN VULNERABLE, TODA VEZ QUE ES SIN ANIMO DE LUCRO PUEDO SEGUIR DE REPRESENTANTE LEGAL?

2. SI ME TOCA RENUNCIAR A SER REPRESENTANTE LEGAL DE LA FUNDACION QUE

ACTUALMENTE REPRESENTO PUEDO SEGUIR COMO ASOCIADA?

3. TENGO 12 AÑOS DE EXPERIENCIA EN SEGURIDAD ALIMENTARIA. EN CASO DE LA

FUNDACIÓN SOLICITAR MIS SERVICIOS EN ASESORÍAS EN SEGURIDAD ALIMENTARIA PUEDO

REALIZARLOS?

3. SI A LA FUNDACIÓN LE SALE UN CONTRATO CON EL ESTADO, LA FUNDACIÓN PUEDE

CONTRATAR MIS SERVICIOS, ESTANDO YO, NOMBRADA COMO DOCENTE?

4. EN CASO TAL DE UNA EMPRESA PRIVADA REQUERIR MIS SERVICIOS COMO PROFESIONAL Y QUE ESTOS NO AFECTEN MI DESEMPEÑO DOCENTE, PUEDO CONTRATAR CON

LA EMPRESA PRIVADA CON FUNDACIONES?

5. EN CASO TAL DE UNA EMPRESA PRIVADA O UNA FUNDACIÓN REQUIERA MI HOJA DE VIDA

PARA PRESENTARSE EN INVITACIONES PUBLICAS, SE PUEDE PRESENTAR Y ASI MISMO

CONTRATR MIS SERVICIOS?” [Sic]

NORMAS Y CONCEPTO

1. Consultas jurídicas Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo.

Bajo ese entendido, sus consultas han sido sintetizadas así: Un servidor público docente podría: 1.1. ¿Ser representante legal de una entidad sin ánimo de lucro (ESAL)? 1.2. ¿Ser asociada de una ESAL? 1.3. ¿Prestar sus servicios profesionales a una ESAL? 1.4. ¿Prestar sus servicios profesionales de forma particular? 1.5. ¿Presentar su hoja de vida a personas jurídicas de derecho privado que pretendan contratar con el Estado?A continuación daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan el asunto consultado, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

2. Marco jurídico 2.1. Constitución Política de Colombia de 1991.

2.2. Ley 4 de 1992[2]. 2.3. Ley 80 de 1993[3]. 2.4. Ley 115 de 1994[4]. 2.5. Código Disciplinario Único[5]. 2.6. Conceptos 20146000036001 del 11/03/2014 y 20146000043041 del 28/03/2014 del DAFP.

3. Análisis jurídico.

Para responder las consultas se analizarán los siguientes temas: i) prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público y sus excepciones; ii) derechos y deberes de los servidores públicos sobre jornada laboral y permisos; iii) posibilidad de que los servidores públicos suscriban contratos con el Estado; iv) la regla general de la libre iniciativa económica privada de los funcionarios públicos; y finalmente, v) se dará respuesta a las consultas. 3.1. Prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público y sus excepciones. El artículo 128 de la Constitución Política señala que nadie puede ejercer al tiempo más de un cargo público ni percibir más de una asignación que emane del erario, excepto en los casos consagrados expresamente en la ley. “ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Negrita y subrayado nuestros)

El artículo 19 de la Ley 4a de 1992, relativo a las excepciones a la prohibición constitucional de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación del tesoro público (art. 128 C.N.), consagra: “Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades." La Corte Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, mediante la cual se declara la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 4a de 1992, expresó:

“Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo." (Negrita y subrayado nuestros) Como conclusión de las citas anteriores, tenemos que, ningún ciudadano, por regla general, puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación, llámese salario, honorarios, mesada pensional, etc., que provenga del tesoro público, salvo aquellos honorarios percibidos por el ejercicio de la docencia universitaria, entre otros. 3.2. Derechos y deberes de los servidores públicos sobre jornada laboral y permisos.

El Código Disciplinario Único (CDU) establece lo siguiente frente a los derechos, deberes y prohibiciones relativos a la jornada laboral, permisos y ejercicio de la docencia universitaria por parte de los servidores públicos: "Artículo 33. Derechos. Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público: (...) 6. Obtener permisos y licencias en los casos previstos en la ley. (...) Artículo 34. Los deberes. Son deberes de todo servidor público: (...) 11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales (...)" (Negrita y subrayado nuestros) Como colofón de lo anterior, podemos tener que, por regla general, los funcionarios públicos tienen el deber de dedicar toda la jornada laboral al cumplimiento de sus funciones, excepto en los casos en que en ejercicio de su derecho a solicitar permisos se les hayan concedido alguno. 3.3. Posibilidad de que los servidores públicos suscriban contratos con el Estado. Los artículos 127 y 128 de la Constitución Política de Colombia, relativos a la prohibición de celebración de contratos estatales por parte de servidores públicos y la prohibición general de doble asignación del tesoro público, respectivamente, señalan lo siguiente:“ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. (...)

“ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Negrita y subrayado nuestros) De acuerdo con las anteriores disposiciones constitucionales, se prohíbe a los servidores públicos, por sí o por interpuesta persona, celebrar contratos con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. Además, se prohíbe a cualquier persona desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Como ya se mencionó, las excepciones generales a la prohibición constitucional de recibir más de una asignación del erario público se encuentran señaladas principalmente en la Ley 4 de 1992. Así mismo, como también ya se refirió, según la Sentencia C-133 de 1993, por la cual se resuelve la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, el término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario o mesada pensional.

Bajo ese contexto normativo y jurisprudencial, es importante entonces traer a colación la Ley 80 de 1993, en relación con su definición de servidor público, e inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, así: “ARTICULO 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 1o. (...) 2o. Se denominan servidores públicos: a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.” (Negrita y subrayado nuestros) “ARTICULO 8o. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos[6] y para celebrar contratos con las entidades estatales: (...) f ) Los servidores públicos.” (...)" (Negrita y subrayado nuestros) Por su parte, el Código Disciplinario Único, establece: “Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: (...) “14. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casosexpresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, las entidades territoriales y

las descentralizadas (...)". (Negrita y subrayado nuestros) Como conclusión de este punto podemos afirmar que, por regla general, los servidores públicos no pueden celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos (art. 127 C.N, lit. f num. 1 art. 8 Ley 80/93 y art. 35.14 C.D.U.), así como tampoco recibir más de una asignación que provenga del tesoro público (art. 128 C.N.), llámese salario, honorario, mesada pensional, etc. (C-133 de 1993), salvo los casos expresamente determinados por la ley (art. 19 Ley 4/92, etc.). 3.4. La regla general de la libre iniciativa económica privada de los funcionarios públicos. Los servidores públicos por regla general no tienen coartada su libre iniciativa económica privada, salvo algunas excepciones puntuales[7]. En ese orden de ideas, en el régimen general de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, contenidas principalmente en los artículos 122, 126, 127, 128 y 129 de la Constitución Política; así como el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, entre otras normas, en criterio de esta Oficina Asesora Jurídica, no hay impedimento para que los servidores públicos, v. gr., los servidores públicos docentes, excepto los abogados para el ejercicio privado de su profesión, en los eventos del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007[8], puedan prestar sus servicios de manera particular, siempre y cuando los presten fuera de su

jornada laboral, pues en caso contrario, violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario al desempeño de las labores encomendadas como servidor público, conforme al artículo 34.11 del Código Disciplinario Único (citado en el numeral 3.2. de este documento). Finalmente, no debe perderse de vista el artículo 35.22 del Código Disciplinario Único, el cual consagra como prohibición de todo servidor público: i) la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría por 2 años a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que hubiere estado vinculado y ii) la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría por tiempo indefinido respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. “Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: A su turno, el artículo 8 de la citada Ley, dispone: (...) 22. Numeral modificado por la Ley 1474 de 2011, artículo 3o. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.[9]

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.” Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados. (...)” (Negrita y subrayado nuestros) Bajo ese entendido, debe señalarse también que el artículo 193 de la Ley 115 de 1994 consagra como prohibición de los funcionarios públicos vinculados a las secretarías de educación de cualquier orden, que tuvieren funciones administrativas, de inspección y/o vigilancia, la creación de establecimientos educativos privados o fungir como directivos en ellos. Se cita: “ARTICULO 193. Requisitos de constitución de los establecimientos educativos privados. (...)PARAGRAFO. Los funcionarios del Ministerio de Educación Nacional, de las secretarías de Educación departamentales, distritales y municipales o de los organismos que hagan sus veces, que ejerzan funciones de carácter administrativo, de inspección y de vigilancia, no podrán crear establecimientos educativos de carácter privado ni desempeñarse como directivos de ellos mientras ocupen un cargo en la administración educativa estatal." (Negrita y subrayado nuestros)

4. Respuestas.

Un servidor público docente podría: 4.1. ¿Ser representante legal de una entidad sin ánimo de lucro (ESAL)? Sí, siempre y cuando: i) no incumpla su deber de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones públicas asignadas y ii) la ESAL no contrate con el Estado. En caso contrario, no

podría, pues violaría la prohibición constitucional para los servidores públicos de celebrar contratos con el Estado, según las consideraciones expuestas en este documento. 4.2. ¿Ser asociada de una ESAL? Se reitera la respuesta anterior. 4.3. ¿Prestar sus servicios profesionales a una ESAL? Sí, pues lo servidores públicos por regla general no tienen coartada su libre iniciativa económica privada, conforme al análisis jurídico realizo en este concepto. Y siempre y cuando no incumpla su deber de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones públicas asignadas. 4.4. ¿Prestar sus servicios profesionales de forma particular? Se reitera la respuesta anterior. 4.5. ¿Presentar su hoja de vida a personas jurídicas de derecho privado que pretendan contratar con el Estado? Se reitera la respuesta a la consulta 4.3. Cordialmente,

MARTHA LUCIA TRUJILLO CALDERON

Jefe Oficina Asesora Jurídica <NOTAS DE PIE DE PÁGINA>. 1. “Artículo 7o. Oficina Asesora de Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora de Jurídica, las siguientes: (...) 7.8. Emitir conceptos y prestar asesorías de tipo jurídico a clientes internos y externos, en coordinación con las dependencias misionales, en los temas que son de competencia del Ministerio de Educación Nacional. (...) 7.10. Conceptuar y establecer criterios en coordinación con las Direcciones y la Secretaría General, en asuntos jurídicos relativos a la aplicación de las normas que regulan el sector de la educación.

7.11. Establecer las directrices jurídicas para la interpretación y aplicación de las normas que regulan el servicio educativo en todos los niveles y campos de acción. (...).”2. “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” 3. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.” 4. “Por la cual se expide la ley general de educación.”

5. Ley 734 de 2002.

6. Expresión concurso derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos, publicada en el Diario Oficial No. 46.691 de 16 de julio de 2007.

Empieza a regir seis (6) meses después de su promulgación, según lo ordena el artículo 33 de la misma Ley.

7. Podemos citar como excepción el caso de los abogados para el ejercicio privado de su profesión en algunos eventos puntuales, conforme al artículo 29 de la Ley 1123 de 2007. 8. “Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado.”

9. Nota: Inciso 1o declarado exequible por los cargos analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C257 de 2013, ver la misma sentencia con relación a la expresión señalada en negrilla.

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