MINEDUCACION - Concepto 90686 de 2021

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 90686 de 2021 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 0090686 DE 2021 (mayo 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre la continuidad de docentes nombrados en provisionalidad en vacantes temporales y respuesta a los radicados 2021-ER-098204 y 2021-ER-101050. Cordial saludo, De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante el radicado de la solicitud, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 7.8, 7.10 y 7.11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del CPACA, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridadescomo respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio

cumplimiento o ejecución.

1. Objeto. “Por todo lo anterior, respetuosamente solicitamos emitir concepto y viabilidad para que los docentes que fueron nombrados en vacantes temporales bajo las condiciones mencionadas y que el titular del cargo por renuncia, retiro del servicio u otra situación administrativa se separe definitivamente del cargo, y que no exista lista de elegibles; esta entidad pueda convertir el nombramiento de vacancia temporal a vacancia definitiva, motivando el acto administrativo con la esencia de las sentencias de la Corte Constitucional, que han acogidas por el Ministerio de Educación Nacional; haciendo claridad que solo en los casos que se presenten durante el periodo lectivo.” [Sic]

2. Consulta.

Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo. A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales respecto a las normas que regulan los asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.

3. Marco jurídico. 3.1. Constitución Política de Colombia de 1991.

3.2. Decreto 1278 de 2002 "por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente." 3.3. Decreto 1075 de 2015. “Decreto Único Reglamentario del Sector Educación.” 3.4. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia de Unificación SU 917 del 16 de noviembre de 2010. 3.5. Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, en la Sentencia T 096 del 20 de marzo de 2018. 3.6. Criterio Unificado 13082019 de 2019 de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3.7. Concepto 389401 del 12 de agosto de 2020 del Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP. 3.8. Concepto 029251 del 27 de enero de 2021 del Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP.

4. Análisis.

Para contestar el presente concepto se abocarán las siguientes tesis jurídicas: (i) Provisión de vacantes definitivas (ii) Reporte de las Vacantes definitivas al aplicativo del Sistema de Información del Ministerio de Educación y (III) conclusión. 4.1. Provisión de vacantes definitivas. El artículo 13 del Decreto 1278 de 2002[1] “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, define el nombramiento provisional como la provisión transitoria con personal en el orden de la lista de elegibles vigente que reúna los requisitos del empleo docente, bien sea por ausencia temporal o definitiva del titular del cargo.A su vez, el artículo determina el tiempo que durará ese nombramiento en la vacancia de docentes temporal y

definitiva. Frente a esta última, se señaló que el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de conformidad con el listado de elegibles producto del concurso. Sin perjuicio de lo anterior, para el caso de los docentes y directivos docentes, es pertinente indicar que el artículo 2.4.6.3.9. del DURSE reglamentó la prioridad en la provisión de las vacantes definitivas en los cargos de docentes y directivos docentes así: “Artículo 2.4.6.3.9. Prioridad en la provisión de vacantes definitivas. Cada vez que se genere una vacante definitiva de un cargo de docente o de directivo docente, la autoridad nominadora de la entidad territorial certificada deberá proveer dicho cargo aplicando el siguiente orden de prioridad:

1. Reintegro de un educador con derechos de carrera, ordenado por una autoridad judicial, en las mismas condiciones que ostentaba al momento de su retiro.

2. Traslado realizado por las autoridades nominadoras de un educador que demuestre su situación de amenazado, o reubicación

ordenada por la Comisión Nacional del Servicio Civil de un educador de carrera que se encuentre en situación de desplazamiento forzado, de acuerdo con los procedimientos, competencias y términos definidos en el Capítulo 2, Título 5, Parte 4, Libro 2 del presente decreto.

3. Reincorporación ordenada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para una vacante definitiva, previa solicitud del docente o directivo docente o de la autoridad nominadora, y de acuerdo con el procedimiento fijado

por la Comisión, en los siguientes casos: a) Educador con derechos de carrera a quien se le haya levantado la incapacidad médica que había dado origen a la pensión por invalidez; b) Directivo docente que por efectos de la calificación no satisfactoria de la evaluación ordinaria anual de desempeño deba retornar al cargo anterior en el cual ostentaba derechos de carrera; c) Educador con derechos de carrera al cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a un cargo igual.

4. Traslado de educadores por procesos ordinarios o no ordinarios, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo 1, Título 5, Parte 4, Libro 2 del presente decreto.

5. Nombramiento en período de prueba, de acuerdo con el orden de mérito del listado territorial de elegibles vigente para el cargo y para la respectiva entidad territorial certificada en educación.

6. Por encargo en un cargo de directivo docente o nombramiento en provisionalidad en un cargo de docente de aula o docente líder de apoyo, cuando no exista lista de elegibles vigente y mientras se surte un nuevo proceso de

convocatoria a concurso docente, o llegue un educador con derechos de carrera por aplicación de los criterios 1, 2, 3 y 4 del presente artículo.” En los términos de la norma referida, se afirma la existencia de un orden de prioridad para la provisión de las vacantes definitivas de los cargos de docentes o de directivos docentes que le corresponde aplicar a las entidades territoriales certificadas en educación, a través de sus autoridades nominadoras.

Ahora bien, con el fin de atender su consulta y conforme con lo explicado en el Concepto 2019-IE-049897 del 18 de octubre de 2019, es preciso reiterar que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en Sala Plena de Comisionados del 13 de agosto de 2019, aprobó el criterio unificado "PROVISIÓN DE EMPLEOS PÚBLICOS MEDIANTE ENCARGO Y COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN O DE PERÍODO" cuyo numeral 11 señala que se convierte en definitiva la vacante temporalprovista por un nombramiento provisional cuando su titular por cualquier situación administrativa se separa definitivamente del cargo. Así lo expresó: “11. ¿Qué sucede si una vacante temporal está provista mediante encargo y el titular de dicho empleo renuncia? Si un empleo en vacancia temporal está provisto mediante encargo o nombramiento provisional y su titular renuncia, dicha vacante se convierte, en definitiva. En este caso, la entidad deberá verificar la aplicación de los mecanismos de provisión definitiva señalados en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017.” (Negrita y subraya fuera de texto). Este criterio fue seguido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de los Conceptos 389401 del 12 de agosto de 2020[2] y 029251 del 27 de enero de 2021[3]. En ese orden de ideas, la vacante temporal provista mediante un nombramiento provisional y en la que ocurre

alguna situación administrativa que lo separe definitivamente del cargo público, se convierte en definitiva. Ha de precisarse, no obstante que de configurarse la situación reseñada, la autoridad nominadora de la entidad territorial certificada deberá proveer el cargo aplicando el orden de prioridad contenido en el artículo 2.4.6.3.9. del DURSE, que fue expuesto en este concepto. 4.2. Reporte de las vacantes definitivas al aplicativo del Ministerio de Educación. El artículo 2.4.6.3.11 del DURSE estableció el deber que tienen las entidades territoriales certificadas en educación de reportar todas las vacantes definitivas existentes en su respectiva jurisdicción en el aplicativo del sistema de información dispuesto por el Ministerio de Educación, inmediatamente estas se generen para efectos de realizar los nombramientos provisionales respectivos. Además, la norma dispone que en el aplicativo se inscriben los aspirantes que cumplan el requisito mínimo del cargo para el cual se postulan. Así lo estipula: “Artículo 2.4.6.3.11. Del reporte de vacantes definitivas para proveer mediante nombramiento provisional. Para la realización de los nombramientos provisionales en cargos que se hallen en vacancia definitiva, las entidades territoriales certificadas en educación deben reportar todas las vacantes existentes de su respectiva jurisdicción en el aplicativo del sistema de información dispuesto por el Ministerio de Educación Nacional. En dicho aplicativo se inscribirán los aspirantes que cumplan el requisito de formación formal inicial previsto para el cargo al que se postulan, para lo cual también podrán registrar los títulos académicos adicionales y los

documentos que acrediten experiencia, así como los documentos que demuestren el cumplimiento de los demás criterios de calidad que establezca el Ministerio. Tales criterios serán ponderados de acuerdo con lo que defina dicha entidad mediante acto administrativo. El registro de documentos adicionales a los que acrediten la formación formal inicial no constituye un requisito habilitante, pero concederá puntaje adicional. Parágrafo 1°. Las entidades territoriales certificadas deben reportar en el aplicativo dispuesto por el Ministerio de Educación Nacional las vacancias definitivas de docentes, inmediatamente estas se generen, de tal manera que se garantice la postulación de aspirantes, la verificación del cumplimiento del requisito mínimo para el cargo al cual se postulan y la valoración de las demás evidencias que se acrediten, con el fin de que las autoridades nominadoras puedan proveer el cargo y garantizar la prestación oportuna del servicio educativo". (Negrita fuera de texto). No obstante dicha norma, ha de resaltarse que conforme con el criterio unificado de la Comisión Nacional del Servicio Civil referido anteriormente, si agotados los órdenes de provisión de una vacante definitiva, esta condición persiste, “la administración podrá, por necesidades del servicio, mantener el encargo o el nombramiento provisional en el servido r (sic) en que inicialmente había recaído” (Negrita fuera de texto).Así las cosas, dado que, como se evidencia de la norma transcrita, el reporte de la vacante definitiva en el aplicativo tiene la finalidad de que las autoridades puedan proveer el cargo y garantizar la prestación oportuna del servicio educativo con un docente que cumpla con los requisitos del cargo -el cual tendrá la calidad de

provisionalen consideración de esta OAJ tales objetivos y requisitos se cumplen con el provisional que ya se encontraba en el cargo, por lo que se tornaría innecesario el reporte indicado. En tal sentido, lo señaló esta Oficina Asesora Jurídica mediante radicado 2019-IE-049897: “De lo expuesto es posible afirmar que, el régimen aplicable a los servidores públicos docentes establece que los nombramientos provisionales en vacantes temporales serán por el término que dure la situación administrativa, mientras que los nombramientos provisionales en vacantes definitivas, serán hasta cuando se provea el cargo con un nombramiento en período de prueba o propiedad a quien corresponda en la lista de elegibles vigente, y en caso de no existir, deberá acudirse al aplicativo de este Ministerio. No obstante, esta OAJ considera que es conveniente dar aplicación a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en el entendido que si la condición de vacancia definitiva persiste, el nominador podrá, por necesidad del servicio mantener el nombramiento provisional, con el servidor que venía ocupando el cargo.” (Resalto propio). Adicionalmente, es necesario advertir que los derechos de un provisional no pueden sobreponerse sobre los derechos de otro provisional -pese a la carencia de la estabilidad laboral propia de los derechos de carrera administrativa-, toda vez que según la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento de un provisional requiere la motivación de la decisión, la cual solo es admisible si tiene argumentos como: (i) la provisión definitiva del cargo por haberse finalizado el respectivo concurso de

méritos; (ii) sanciones disciplinarias impuestas; (iii) calificación insatisfactoria de la evaluación de desempeño o, (iv) un motivo específico relativo al servicio que se está prestando y debería prestar el empleado; veamos: “Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”. (Negrita y subraya fuera de texto). En adición, la Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, en la Sentencia T-096 del 20 de marzo de 2018,

reseñó que los servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera gozan de estabilidad laboral relativa, lo cual indica que su retiro solo procederá por causales objetivas establecidas en la Constitución y en la Ley, o para proveer el cargo con una persona que haya superado satisfactoriamente el concurso de méritos respectivo: “5.11. En síntesis, a los servidores púbicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho a la estabilidad propio de quien accede a la función pública por medio de un concurso de méritos. Sin embargo, sí gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, conforme a la cual, su retiro solo procederá por razones objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer la vacante que ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente las etapas de un proceso de selección e integre el registro de elegibles, dada la prevalencia del mérito como presupuesto ineludible para el acceso y permanencia en la carrera administrativa.” (Negrita y subraya fuera de texto).En este orden de ideas, es deber de la Secretaría de Educación reportar la vacante cuando esta nació como definitiva, pero en los eventos en que esa vacante inició como temporal y se modificó a definitiva, la finalidad de la norma que exige el reporte en el aplicativo es agotada con la continuidad del provisional que ya se encontraba en el cargo. Además, se itera que al no existir causal para terminar el nombramiento del provisional que ocupa la vacante temporal que pasó a ser definitiva, este no podría ser reemplazado por otro provisional, en aras del respeto a los

derechos relativos con que cuenta el docente que ocupaba la vacante temporal, según fue explicado en las sentencias de la Corte Constitucional.

5. Conclusiones.

Primera: Al presentarse un evento en el cual existe un nombramiento de docente en provisionalidad en una vacante temporal y el titular del empleo por alguna situación administrativa (renuncia, edad de retiro forzoso, entre otras), se separe definitivamente del cargo, se tiene que dicha vacante pasa a ser definitiva. En esos casos, la autoridad nominadora de la entidad territorial certificada deberá acudir al orden de prioridad establecido en el artículo 2.4.6.3.9. del DURSE.

Si no hay lugar a la aplicación de la citada norma y con el fin de garantizar la prestación del servicio educativo, la autoridad nominadora podrá mantener en el nombramiento provisional al docente que venía ocupando el cargo, conforme con lo explicado en este concepto.

Segunda: El reporte de las vacantes definitivas al aplicativo del Sistema de Información dispuesto por esta cartera ministerial establecido en el artículo 2.4.6.3.11 del DURSE, busca que las autoridades puedan proveer el cargo con un provisional que cumpla con los requisitos del mismo y así garantizar la prestación del servicio educativo; finalidades que serían agotadas con la continuidad del docente nombrado en provisionalidad en esa vacante temporal que pasó a ser definitiva.

Además, se reitera que al no existir causal para terminar el nombramiento del provisional que ocupa la vacante temporal que pasó a ser definitiva, se deberán respetar los derechos relativos con que cuenta el docente

provisional que ocupaba la vacante temporal, según fue explicado en las sentencias de la Corte Constitucional. Cordialmente,

LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Artículo 13. Nombramientos provisionales. Cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en provisionalidad con personal que reúna los requisitos del cargo, en los

siguientes casos: a. En vacantes de docentes cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal, el nombramiento provisional será por el tiempo que dure la respectiva situación administrativa. En este caso deberá hacerse uso del listado de elegibles vigente y su no aceptación no implica la exclusión del mismo; b. En vacantes definitivas, el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso. (…).” 2. “Por lo tanto y para el caso objeto de consulta, si un empleo en vacancia temporal está provisto mediante nombramiento provisional y su titular se retira del servicio por haber renunciado por aprobar el periodo de prueba en otra entidad, dicha vacante se convierte en definitiva, (…).” (Negrita y subraya fuera de texto).3. “Por lo anterior y para el caso objeto de consulta, si un empleo en vacancia temporal está provisto mediante nombramiento provisional y su titular se retira del servicio, dicha vacante se convierte en definitiva, (…).” (Negrita y subraya fuera de texto). Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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