MINEDUCACION - Concepto 96660 de 2016

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 96660 de 2016 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 96660 DE 2016 (julio 26) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Bogotá D.C., Señor Asunto: Aplicación del Código de Comercio a universidades privadas. OBJETO DE PETICIÓN Algunos miembros de la Asamblea General de las Corporaciones Universitarias de Ciencias y Desarrollo – UNICIENCIA, buscando manejar a su interés la Asamblea General de la Corporación, presuntamente para legitimar y legalizar irregulares manejos financieros de los recursos en la Extensión Bucaramanga, han planteadoque de acuerdo con el Código del Comercio (Decreto 410 de 1971) se puede citar una reunión de la Asamblea General Extraordinaria con carácter de ordinaria. Es de aclarar que la Resolución del 30 de marzo de 2011 del

Ministerio de Educación Nacional con la cual, (sic) se aprobaron los estatutos de la Corporación (...) en sus Artículos 20, 21 y 23 señala todo lo pertinente a las clases de reuniones de la Asamblea General, que son ordinarias y extra temporáneas (dónde (sic) no existe la extraordinaria con Carácter de Ordinaria o en otras formas mixtas), así mismo señala como se convoca, el Quorum y lugar donde se desarrollará. Entonces comedidamente solicito me sea contestado de forma precisa si es legal aplicar el Código de Comercio Colombiano a las instituciones de educación superior privadas, el cuál regula la actividad económica con ánimo de lucro de los comerciantes y sus asuntos mercantiles, esta aplicación para temas como definir la clase de Reuniones de la Asamblea General, sus convocatorias y Quorum, cuando existe normatividad específica para estos asuntos (Resolución 2515 de 2011 del MEN) y normativa general que regula la Educación Superior y sus instituciones. (...) (SIC). NORMAS Y CONCEPTO En atención a su consulta, le indicamos que conforme a lo establecido por el artículo 7o del Decreto 5012 de 2009, a esta Oficina le corresponde emitir conceptos y prestar asesoría de tipo jurídico en asuntos que son de competencia del Ministerio de Educación Nacional. De acuerdo a las funciones asignadas normativamente a esta Oficina, los conceptos que emite esta dependencia en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 (sustituido por la Ley 1755 de 2015) son

generales y no tienen carácter vinculante, por lo cual no implican la intervención en la autonomía jurídica y administrativa de las Instituciones de Educación Superior a través de la resolución de asuntos jurídicos concretos; máxime cuando el Ministerio de Educación Nacional ejerce funciones de inspección y vigilancia frente a estas Instituciones. Con esa aclaración, le informo que en el concepto 2016 EE 023813 esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció sobre las Instituciones de Educación Superior, la normatividad aplicable, la autonomía universitaria, entre otras consideraciones, que consideramos de utilidad para el análisis de la situación expuesta. “La Educación es reconocida por el artículo 67 Superior como un derecho fundamental, y como un servicio público que presta una función social. i) Es derecho fundamental en la medida en que es inherente al ser humano, y es el punto de partida para el desarrollo personal y el alcance de su proyecto de vida. Además, goza de garantías para su efectividad y se predica de toda persona. ii) En tanto servicio público, el Estado tiene la obligación de “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional” (Art. 365 C.P.). Debe destacarse que en virtud del artículo 68 constitucional, del artículo 3o de la Ley 115 de 1994 (modificado por el artículo 1 de la Ley 1650/13), y del artículo 23 de la Ley 30/92, los establecimientos privados están facultados para prestar el servicio de educación. iii) La función social de éste derecho, involucra también a la sociedad y a la familia en su garantía. Así, la educación se considera un derecho deber que nos vincula a todos

como partícipes de una interacción cultural concreta y regulada[1]. De esta manera, el ejercicio del derecho a la educación comporta exigencias de cuyo cumplimiento depende en buena medida la subsidencia del mismo, pues quien no se somete a las condiciones para su ejercicio, queda sujeto a las consecuencias de tales conductas[2]. La normatividad que actualmente rige las Instituciones de Educación Superior (IES) en Colombia, en todas sus modalidades, es la Ley 30 del 28 de diciembre de 1992, y sus normas modificatorias. En los artículos 96 y subsiguientes de la Ley 30 de 1992, se encuentran las normas especiales aplicables a Instituciones de Educación Superior privadas. A través de su Artículo 144, esta Ley derogó expresamente los Decretos Leyes 80 y 81 de 1980, por los cuales (respectivamente) se organizaba el sistema de educación post secundaria, y se reorganizaba el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior. (...) Ahora, al tenor del artículo 3o de la Ley 30 de 1992, el Estado “(...) garantiza la autonomía universitaria y vela por la calidad del servicio educativo a través del ejercicio de la suprema inspección y vigilancia de la EducaciónSuperior”. A continuación, esbozaremos dicha autonomía universitaria, así como la inspección, vigilancia y control que el Estado ejerce sobre la Educación Superior. La garantía de autonomía universitaria se cimenta en el artículo 69 de la Carta Política. En virtud de esta, las universidades podrán proferir sus directivas y regirse bajo sus estatutos, en observancia de disposiciones

constitucionales y legales. Desde su origen, mediante la Sentencia T 492 del 12 de agosto de 1992 (M. P., Dr. José Gregorio Hernández Galindo), la Corte Constitucional ha afirmado que la autonomía universitaria encuentra fundamento en la necesidad de que las personas accedan a una formación académica libre de injerencias del poder público; tanto la orientación ideológica como el manejo administrativo, financiero, y estrictamente académico, están en cabeza de las instituciones de educación superior. De manera concreta, la Sentencia T 492/92 explica: "En ejercicio de su autonomía las universidades gozan de libertad para determinar cuáles habrán de ser sus estatutos; definir su régimen interno; estatuir los mecanismos referentes a la elección, designación y periodos de sus directivos y administradores; señalar las reglas sobre selección y nominación de profesores; establecer los programas de su propio desarrollo; aprobar y manejar su presupuesto; fijar, sobre la base de las exigencias mínimas previstas en la ley, los planes de estudio que regirán su actividad académica, pudiendo incluir asignaturas básicas y materias afines con cada plan para que las mismas sean elegidas por el alumno, a efectos de moldear el perfil pretendido por cada institución universitaria para sus egresados". Así, queda claro que mediante reglamentos internos, en virtud de su autonomía, las universidades deben estatuir mecanismos referentes a la elección, designación y periodos de sus directivos y administradores. Tales estatutos deben desarrollarse y emplearse conforme a la Constitución y las leyes, pues aunque “autónomos”, los centros de

educación superior no se aíslan del ordenamiento jurídico del Estado colombiano. Como indica la Sentencia T 141 de 2013 (M.P. Dr., Luis Ernesto Vargas Silva), los límites dados a la autonomía universitaria indican que no es una potestad absoluta, pues debe ejercerse en observancia de la ley y los derechos fundamentales de toda la comunidad que pertenece al ente universitario. Frente a esto, la Corte Constitucional indica que la autonomía de las universidades se encuentra limitada por: “(i) la facultad que el artículo 67 le otorga a las autoridades del Estado para regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación, y para garantizar el adecuado cubrimiento del servicio; (ii) la competencia que el artículo 69 le atribuye al legislador para expedir las disposiciones generales con arreglo a las cuales las universidades pueden darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, (iii) el amplio margen de configuración política que el artículo 150 23 le reconoce al Congreso para expedir las leyes que regirán la prestación efectiva de los servicios públicos, entre los que se cuenta el de educación, y, finalmente, (iv) el respeto por el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales, derivado de la obligación que el artículo 2 de la Carta le impone a las autoridades de la República para garantizar y propender por la efectividad de todos los derechos ciudadanos” (Sentencia T 933 de 2005, M.P. Dr., Rodrigo Escobar Gil. Aparte reiterado en Sentencias: T 020 de

2012, M. P. Dr., Humberto Antonio Sierra Porto; T 141 de 2013, M.P. Dr., Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia T 152 de 2015, M.P. Dr., Luis Ernesto Vargas Silva) De acuerdo con la Sentencia T 1227 de 2003 (M.P., Dr. Alfredo Beltrán Sierra), aunque dicha autonomía deba ejercerse dentro de límites legales y constitucionales, “(...) la ley tiene que respetar el núcleo esencial[3] de esta garantía institucional, a fin de no despojarla de la necesaria protección que se le debe otorgar”. En este sentido, se aclara que la regla general es la autonomía universitaria, y las restricciones legales constituyen la excepción. (...) En cuanto a la inspección y vigilancia de la educación, ésta también encuentra fundamento en la Constitución Política. Según el artículo 67 Superior, “(...) Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos (...) ”.En los artículos 31 a 33 de la Ley 30 de 1992, se consignó la suprema inspección y vigilancia de la Educación Superior. Ésta fue delegada en la Ministra de Educación Nacional, de conformidad con el Decreto 698 de 1993. El Decreto Único Reglamentario del Sector Educación (Decreto 1075/15), en su artículo 1.1.1.1. compila el artículo 1o del Decreto 5012 de 2009, según el cual, entre los objetivos del Ministerio de Educación Nacional ‐

como cabeza del sector educativo , se encuentra: “1.6. Velar por la calidad de la educación, mediante el ejercicio de las funciones de regulación, inspección, vigilancia y evaluación, con el fin de lograr la formación moral, espiritual, afectiva, intelectual y física de los colombianos. ” (...) Por su parte, la Ley 1740 del 23 de diciembre de 2014 regula la inspección y vigilancia de la Educación Superior: adiciona cinco literales al artículo 31 de la Ley 30/92; deroga los artículos 32, 48, 49, 50, y parcialmente el artículo 51 de la Ley 30/92; señala objetivos de la inspección y vigilancia; establece medidas preventivas y medidas de vigilancia especial; sanciones administrativas; entre otras disposiciones. (...). ” Adicionalmente, sobre la forma de constitución de las IES y la finalidad de estas Instituciones, esta Oficina ha conceptuado lo siguiente: “Conforme al artículo 98 de la Ley 30 de 1992: “Artículo 98. Las instituciones privadas de educación superior deben ser personas jurídicas de utilidad común, sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones, fundaciones, o instituciones de economía solidaria. ” (Subrayas y negrillas nuestras) Por su parte, el artículo 1 de la Ley 1740 de 2014 –que adicionó el artículo 31 de la Ley 30 de 1992, establece, en lo pertinente: “ARTÍCULO 1o. FINALIDAD. La finalidad de la presente ley es establecer las normas de la inspección y vigilancia de la educación superior en Colombia, con el fin de velar por la calidad de este servicio público, su

continuidad, la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos, el cumplimiento de sus objetivos, el adecuado cubrimiento del servicio y porque en las instituciones de educación superior sus rentas se conserven y se apliquen debidamente, garantizando siempre la autonomía universitaria constitucionalmente establecida. En este sentido, adiciónese los siguientes literales al artículo 31 de la Ley 30 de 1992. (...)m) Que en las instituciones privadas de Educación Superior, constituidas como personas jurídicas de utilidad común, sus rentas se conserven y se apliquen debidamente y que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de sus fundadores, sin que pueda consagrarse o darse de forma alguna el ánimo de lucro. ”(Subrayas y negrillas nuestras) De esta manera, el legislador concibió como manera más idónea para garantizar que las Instituciones de Educación Superior (IES) no se desvíen de su objetivo de prestar el servicio público que se les ha encomendado, ha sido consagrar la ausencia del ánimo lucrativo como regla para su desempeño. En este orden de ideas, la inversión en sociedades comerciales se estima, por lo general, como una actividad lucrativa, cuyo propósito varía al que dispone el ordenamiento jurídico: enfocar exclusivamente los recursos de las IES al desarrollo de la actividad para la cual fueron creadas, la prestación del servicio público de educación superior. No sobra recordar que, conforme al artículo 98 del Código de Comercio, el propósito de los partícipesdel contrato de sociedad, es el “de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”,

actividad que es, en principio, ajena a las IES.”[4] Dicho lo anterior, las IES están sujetas a la Ley 30 de 1993 y sus normas modificatorias, al Decreto Único Reglamentario del Sector Educación y a sus propios estatutos, reglamentos y normas internas, los cuales, sea dicho de paso, pueden o no traer remisiones normativas a otras disposiciones de carácter nacional. En cuanto a las normas del Código de Comercio, considera esta Oficina que por la naturaleza jurídica que tienen las Instituciones privadas de Educación Superior de acuerdo con la ley 30 de 1992 (artículo 98 "personas jurídicas de utilidad común, sin animo de lucro... "), esas disposiciones no resultan en principio aplicables, y sólo en caso de expresa remisión puede acudirse a ellas, como ocurre con el artículo 2.5.5.2.5 del Decreto 1075 de 2015, que establece: Título 5. Requisitos y procedimientos para el reconocimiento de personería jurídica de instituciones privadas de educación superior yla creación de seccionales. Capítulo 1. Del reconocimiento de personería jurídica. Artículo 2.5.5.1.5. De los estatutos. Los estatutos de la institución estarán en concordancia con los principios y objetivos determinados en los Capítulos I y II del Título Primero de la Ley 30 de 1992. Su contenido será el siguiente:

9. La forma de designación, período y funciones del revisor fiscal, quien deberá reunir los requisitos exigidos por la ley para las sociedades anónimas, le serán aplicables las normas del Código de Comercio y las Leyes 145 de

1960 y 43 de 1990 y demás disposiciones vigentes sobre la materia. Por ende, estando regulado un tema de manera expresa en las normas generales del sector educativo o en las internas de una IES (Estatutos, reglamentos, etc), éstas deben ser aplicadas y cumplidas sobre las normas de otro sector. El anterior concepto se emite en los términos contemplados en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, que establece que los conceptos jurídicos emitidos por las autoridades, salvo disposición legal en contrario, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Atentamente,

INGRID CAROLINA SILVA RODRIGUEZ

Jefe de Oficina Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Corte Constitucional. Sentencia T 944 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

2. Sentencia T 439 de 1992 M.P. DoctorJosé Gregorio Hernández Galindo.

3. Citando al doctrinante Peter Häberle, La Corte Constitucional mediante sentencia T 002 de 1992 (M.P.

Alejandro Martínez Caballero), define como núcleo o contenido esencial “al ámbito necesario e irreductible de

conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas.”. En sentencia T 944 de 2000 (M.P. Martínez Caballero),la Corte agrega a punto seguido que “En el caso del derecho a la educación, no es posible negar injustificadamente el acceso y la permanencia en el sistema educativo a una persona”.

4. Concepto OAJ – MEN 2016 IE 028824.

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