MINEDUCACION - Concepto 97369 de 2021

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Usted está en:  Inicio Documento Concepto 97369 de 2021 ME Ocultar anotaciones

 Buscar  Índice  CONCEPTO 0097369 DE 2021 (mayo 19) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL XXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Concepto sobre alcance de la autorización del consejo directivo para celebrar contratos con cargo al Fondo de Servicios Educativos Saludo, De conformidad con su consulta del asunto, presentada bajo el radicado 2021-ER-127592, esta Oficina Asesora Jurídica procederá a emitir concepto de acuerdo con sus funciones establecidas en los numerales 8, 10 y 11 del artículo 7 del Decreto Nacional 5012 de 2009, y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, según elcual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en

ejercicio del derecho a formular consultas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Objeto “En el marco de la construcción del acuerdo del Consejo Directivo, por medio del cual se establece el reglamento interno de contratación a que hace referencia la normatividad; surge la controversia frente a dos posibles comprensiones del sentido que tiene la función del Consejo Directivo: “Determinar los actos o contratos que requieran su autorización expresa”, y las implicaciones que dicha comprensión tiene para la formulación del citado reglamento interno.

En ese sentido, solicito su concepto en relación con las siguientes preguntas: 1. ¿Cómo se debe entender la expresión “actos o contratos que requieren autorización expresa del Consejo Directivo”, contemplada en el artículo 13 de la ley 715, numeral 5 del artículo 5, del decreto 4791 de 2008? 2. ¿Hace referencia a una autorización del Consejo Directivo para iniciar un proceso de contratación adelantado por el ordenador del gasto? 3. ¿Se debe entender como la autorización para iniciar un proceso de contratación por parte del ordenador del gasto y, además, como la toma de decisión por parte del Consejo Directivo, frente al proceso de selección de la mejor opción o propuesta, una vez escuchado, en el Consejo Directivo, el informe brindado por el Comité evaluador? 4. ¿La comprensión enunciada en la pregunta 3 implica alguna extralimitación de funciones del Consejo Directivo? 5. ¿La comprensión enunciada en la pregunta 3 constituye una cesión o traslado de las responsabilidades del

ordenador del gasto al Consejo Directivo, según lo dispuesto en los artículos 11 y 26 de la ley 80 de 1993? 6. ¿Existe alguna interpretación oficial para la “autorización expresa del consejo directivo”? 7. ¿La exigencia de la presentación del informe del comité evaluador al consejo directivo y toma de decisión de la mejor oferta, por parte del mismo consejo directivo, constituye un vicio en el proceso contractual que afectaría la legalidad de los contratos suscritos de esa forma? 8. ¿El ordenador del gasto que apruebe dicha comprensión, estaría incurriendo en algún tipo de falta?

9. Al ser aprobada por el consejo directivo la comprensión enunciada en la pregunta tres, ¿Cuáles recursos tiene el ordenador de gasto contra las disposiciones del Consejo Directivo en relación con el acuerdo de reglamento interno de contratación?” [SIC]

2. Consulta Previamente, le precisamos que esta Oficina Asesora Jurídica (OAJ) no resuelve casos concretos, por ende, no define derechos, no asigna obligaciones y tampoco establece responsabilidades; sino que emite conceptos jurídicos, entendidos como respuestas a consultas claras, concretas y precisas en forma de pregunta sobre un punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo que ofrezca la interpretación, alcance y/o aplicación de una norma jurídica o la resolución de una situación fáctica genérica relacionada con el sector educativo.

Bajo ese entendido, este concepto se encaminará a dar respuesta a los interrogantes incluidos en su consulta. A continuación, daremos unas orientaciones jurídicas generales con respecto a las normas que regulan los

asuntos consultados, las cuales usted como interesado podrá aplicar de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su caso concreto.3. Marco Jurídico 3.1. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2. Ley 80 de 1993. 3.3. Ley 715 de 2001. 3.4. Decreto 5012 de 2009. 3.5. Decreto 1075 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Educación. 3.6. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 28 de enero de 2015, Radicación 31162.

4. Análisis En relación con la contratación con cargo a los Fondos de Servicios Educativos, el artículo 13 de la Ley 715 de 2001 señala lo siguiente: “Artículo 13. Procedimientos de contratación de los Fondos de Servicios Educativos. Todos los actos y contratos que tengan por objeto bienes y obligaciones que hayan de registrarse en la contabilidad de los Fondos de servicios educativos a los que se refiere el artículo anterior, se harán respetando los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad, aplicados en forma razonable a las circunstancias concretas en las que hayan de celebrarse. Se harán con el propósito fundamental de proteger los derechos de los niños y de los jóvenes, y de conseguir eficacia y celeridad en la atención del servicio educativo, y economía en el uso de los

recursos públicos. Los actos y contratos de cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos mensuales se regirán por las reglas de la contratación estatal, teniendo en cuenta su valor y naturaleza, y las circunstancias en las que se celebren. El Gobierno Nacional podrá indicar los casos en los cuales la cuantía señalada en el presente inciso será menor. El rector o director celebrará los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos vinculados a los Fondos, en las condiciones y dentro de los límites que fijen los reglamentos. Con estricta sujeción a los principios y propósitos enunciados en el primer inciso de este artículo, y a los reglamentos de esta Ley, el Consejo Directivo de cada establecimiento podrá señalar, con base en la experiencia y en el análisis concreto de las necesidades del establecimiento, los trámites, garantías y constancias que deben cumplirse para que el rector o director celebre cualquier acto o contrato que cree, extinga o modifique obligaciones que deban registrarse en el Fondo, y cuya cuantía sea inferior a veinte (20) salarios mínimos mensuales. El Consejo puede exigir, además, que ciertos actos o contratos requieran una autorización suya específica. Habrá siempre información pública sobre las cuentas del Fondo en las condiciones que determine el reglamento. La omisión en los deberes de información será falta grave disciplinaria para quien incurra en ella. En ningún caso el distrito o municipio propietario del establecimiento responderá por actos o contratos celebrados en contravención de los límites enunciados en las normas que se refieren al Fondo; las obligaciones

resultantes serán de cargo del rector o director, o de los miembros del Consejo Directivo si las hubieren autorizado. Ninguna otra norma de la Ley 80 de 1993 será aplicable a los actos y contratos de cuantía inferior a veinte (20) salarios mínimos mensuales que hayan de vincularse a las cuentas de los Fondos.” (Negrita fuera del texto). Por su parte, el artículo 2.3.1.6.3.17 del Decreto 1075 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Educación – DURSE, establece lo siguiente:“Artículo 2.3.1.6.3.17. Régimen de contratación. La celebración de contratos a que haya lugar con recursos del Fondo de Servicios Educativos, debe realizarse con estricta sujeción a lo dispuesto en el estatuto contractual de la administración pública, cuando supere la cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cuantía es inferior a los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes se deben seguir los procedimientos establecidos en el reglamento expedido por el consejo directivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 715 de 2001, y en todo caso siguiendo los principios de transparencia, economía, publicidad, y responsabilidad, de conformidad con los postulados de la función administrativa. Parágrafo. Cuando un particular destine bienes o servicios para provecho directo de la comunidad educativa, debe realizarse un contrato entre este y el rector o director rural, previa autorización del consejo directivo, en el

cual se señale la destinación del bien y la transferencia o no de la propiedad. Este contrato se regirá por las normas del Código Civil. Si se adquieren obligaciones pecuniarias en virtud de tales contratos, estas deben ser de tal clase que se puedan cumplir dentro de las reglas propias de los gastos del Fondo.” (Negrita fuera del texto). De acuerdo con lo anterior, los contratos con cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes se rigen por el estatuto contractual de la administración pública. No obstante, los contratos con cuantía inferior a dicho valor deben regirse, en todo caso, por los principios de transparencia, economía, publicidad y responsabilidad. Sobre el principio de responsabilidad, la Ley 80 de 1993 establece lo siguiente: “Artículo 26. Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio: (…) 5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.” En ese sentido, en el caso de los fondos de servicios educativos, la dirección y manejo de la actividad contractual y los procesos de selección están a cargo del rector o director rural en su condición de ordenador del gasto. Al respecto, el artículo 2.3.1.6.3.4 del DURSE señala lo siguiente:

“Artículo 2.3.1.6.3.4. Ordenación del gasto. Los fondos de servicios educativos carecen de personería jurídica. El rector o director rural es el ordenador del gasto del Fondo de Servicios Educativos y su ejercicio no implica representación legal.” Ahora bien, en un caso análogo al presente, el Consejo de Estado, en sentencia del 28 de enero de 2015 (Exp. 31162), manifestó lo siguiente: “Sobre el particular, en primera instancia, ha de reiterarse lo señalado por la Corporación en su Sala de Consulta y Servicio Civil en el sentido que la autorización ordenada por el ordinal 3o del artículo 313 de la Constitución Política se erige como un presupuesto de validez del contrato respectivo, por manera que, ante su ausencia, es anulable por su juez natural. No obstante lo anterior, tal naturaleza de la autorización mencionada, no goza de los alcances que el libelista pretende darle, pues dicha manifestación unilateral del concejo municipal o distrital no tiene por virtud la variación, per se, de los contratos celebrados por el alcalde de la entidad territorial respectiva, quien cuenta, por disposición constitucional a propósito, con la atribución de dirigir la acción administrativa del municipio, asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo, y ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto(artículo 315 superior). Así las cosas, laautorización del concejo resulta ser una “habilitación” para que el alcalde acuerde con su co-contratante los

términos de la relación jurídica negocial de que se trate y no supone, en consecuencia, una modificación unilateral del mismo.” (Negrita fuera del texto). De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que, en el caso de los fondos de servicios educativos, la autorización del consejo directivo también es una “habilitación”, para que a su vez el rector o director rural acuerde los términos del contrato o lleve a cabo el proceso de selección correspondiente. Lo anterior, teniendo en cuenta las responsabilidades de cada órgano. En efecto, el artículo 2.3.1.6.3.6 del DURSE señala que el rector o director rural es el responsable de la celebración de los contratos: “Artículo 2.3.1.6.3.6. Responsabilidades de los rectores o directores rurales. En relación con el Fondo de Servicios Educativos, los rectores o directores rurales son responsables de: (…)

4. Celebrar los contratos, suscribir los actos administrativos y ordenar los gastos con cargo a los recursos del Fondo de Servicios Educativos, de acuerdo con el flujo de caja y el plan operativo de la respectiva vigencia fiscal, previa disponibilidad presupuestal y de tesorería.” Por su parte, el artículo 2.3.1.6.3.5 del DURSE establece que el consejo directivo puede determinar actos o contratos que requieren su autorización expresa, sin que se disponga que su actuación se extienda a la negociación del contrato o a la participación en el proceso de selección: “Artículo 2.3.1.6.3.5. Funciones del Consejo Directivo. En relación con el Fondo de Servicios Educativos, el

consejo directivo cumple las siguientes funciones: (…)

5. Determinar los actos o contratos que requieran su autorización expresa. (…)” En todo caso, es importante resaltar que tanto el rector o director rural, en todo aquello que esté a su cargo, como los miembros del consejo directivo, respecto de su autorización, serán responsables si en alguna de las actuaciones propias de sus funciones contravienen la normativa aplicable. Al respecto, el artículo 2.3.1.6.3.20 del DURSE señalan lo siguiente: “Artículo 2.3.1.6.3.20. Responsabilidad fiscal y disciplinaria. Siempre que el Estado sea condenado con ocasión de obligaciones contraídas en contravención de lo dispuesto en la ley y la presente Sección, la entidad territorial certificada procederá a iniciar los procesos de responsabilidad disciplinaria y fiscal a que haya lugar, y a ejercer la acción de repetición de conformidad con la ley contra los servidores públicos que resultaren responsables de dicha contravención o contra los miembros del consejo directivo, cuando estos últimos no fueren servidores públicos.”

5. Respuesta ¿Cómo se debe entender la expresión “actos o contratos que requieren autorización expresa del Consejo Directivo”? ¿Hace referencia a una autorización del Consejo Directivo para iniciar un proceso de contratación adelantado por el ordenador del gasto? ¿Se debe entender como la autorización para iniciar un proceso de contratación por parte del ordenador del gasto y, además, como la toma de decisión por parte del Consejo Directivo, frente al proceso de selección de la mejor opción o propuesta, una vez escuchado, en el Consejo

Directivo, el informe brindado por el Comité evaluador? ¿La comprensión enunciada en la pregunta 3 implica alguna extralimitación de funciones del Consejo Directivo? ¿La comprensión enunciada en la pregunta 3 constituye una cesión o traslado de las responsabilidades del ordenador del gasto al Consejo Directivo, según lo dispuesto en los artículos 11 y 26 de la ley 80 de 1993? ¿Existe alguna interpretación oficial para la “autorización expresa del consejo directivo”?En relación con la autorización del consejo directivo, no se encuentra una “interpretación oficial”. Sin embargo, en opinión de esta Oficina Asesora Jurídica, y con base en los principios de la contratación pública y la jurisprudencia del Consejo de Estado en un caso análogo, la autorización del consejo directivo, en el caso de los fondos de servicios educativos, sería una “habilitación” para que el rector o director rural acuerde los términos del contrato o lleve a cabo el proceso de selección correspondiente. Lo anterior, teniendo en cuenta las responsabilidades de cada órgano, pues de conformidad con el artículo 2.3.1.6.3.6 del DURSE el rector o director rural es el responsable de la celebración de los contratos. Por su parte, el artículo 2.3.1.6.3.5 del DURSE establece que el consejo directivo puede determinar actos o contratos que requieren su autorización expresa, sin que se disponga que su actuación se extienda a la negociación del contrato o a la participación en el proceso de selección.

¿La exigencia de la presentación del informe del comité evaluador al consejo directivo y toma de decisión de la mejor oferta, por parte del mismo consejo directivo, constituye un vicio en el proceso contractual que afectaría la legalidad de los contratos suscritos de esa forma? Los contratos con cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes se rigen por el estatuto contractual de la administración pública. Por lo tanto, en este caso se sugiere consultar con la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente. Respecto de los contratos con cuantía inferior a dicho valor, deberán revisarse los reglamentos bajo los cuales se debe ejecutar dicha contratación con el fin de determinar si existiría un vicio de ilegalidad. ¿El ordenador del gasto que apruebe dicha comprensión, estaría incurriendo en algún tipo de falta? De acuerdo con las competencias establecidas en el Decreto 5012 de 2009, los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica tienen como finalidad orientar en relación con la aplicación e interpretación de normas del sector educativo. Por lo tanto, esta Oficina Asesora Jurídica no tiene la competencia jurisdiccional para determinar la ocurrencia de faltas. Al ser aprobada por el consejo directivo la comprensión enunciada en la pregunta tres, ¿Cuáles recursos tiene el ordenador de gasto contra las disposiciones del Consejo Directivo en relación con el acuerdo de reglamento interno de contratación? Las decisiones del consejo directivo son actos administrativos que pueden ser objeto de control en sede jurisdiccional. En ese sentido, el interesado puede acudir a los medios de control establecidos en el Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente, LUIS GUSTAVO FIERRO MAYA Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Normograma del Ministerio de Educación Nacional de la República de Colombia

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