MINJUSTICIA - Concepto 121 de 2023

MJD-DEF23-0000121

Al responder cite este número MJD-DEF23-0000121-DOJ-20300 Bogotá D.C., 25 de mayo de 2023 Doctor

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado Corte Constitucional de Colombia Calle 12 No. 7 - 65 Palacio de Justicia Piso 2 secretaria3@corteconstitucional.gov.co Bogotá D.C.

Contraseña: KhScwSxlRk

REFERENCIA: Expediente D-15047 y 15033.

ACCIONANTES: Felipe Rincón Salgado y Andrés Gutiérrez Salgado (D-15033), y Wilfrido

José Ballesteros Barrera (D-15047).

ASUNTO: Demanda de inconstitucionalidad contra de los artículos 7, 16 (parcial) y 21 de la Ley 1708 de 2014, así como de los artículos 2 y 46 de la Ley 1849 de 2017.

Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho Honorable magistrado, MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ CHAVES, actuando en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, en calidad de Director de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico, bajo lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 18 del Decreto 1427 del 2017 y en ejercicio de la delegación de representación judicial conferida, mediante la Resolución 0641 del 2012, procedo a intervenir en el proceso de la referencia. Calle 53 No. 13 – 27 Bogotá, Colombia PBX (57) (601) 4443100

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1. NORMAS DEMANDADAS Y CONSIDERACIONES DE LA DEMANDA La parte accionante solicita la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 7, 16 (parcial) y 21 de la Ley 1708 de 2014, así como de los artículos 2 y 46 (parcial) de la Ley 1849 de 2017, relacionados con el Código de Extinción de dominio y específicamente con la reserva de la actuación y de las pruebas durante la fase inicial del proceso de extinción de dominio, la presunción de buena fe en la adquisición o destinación de bienes, así como la causal de extinción de dominio sobre los bienes que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas.

A juicio de la demandante, el aparte demandado del artículo 7 de la Ley 1708 de 2014 vulnera el artículo 83 de la Constitución, al transmitir a los particulares que se pueden ver afectados, cargas que no deben soportar respecto de la adquisición o destinación de bienes, pues es la autoridad pública la que está en la obligación de demostrar la actuación de mala fe en dicho trámite, vulnerando así el principio de buena fe. Respecto del artículo 16 numeral 5º de la Ley 1708 de 2014, se consideran afectados los artículos 13, 34 y 58 constitucionales, en tanto que la expresión normativa que permite declarar extinguido el dominio sobre los bienes “que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas”, resulta ser vaga e imprecisa, al permitir que el alcance de su aplicación supere los límites para la procedencia

de la extinción del dominio impuestos en el artículo 34 superior, que limita el trámite frente a la adquisición de los bienes y no frente a su uso, lo que a su vez transgrede el acceso a la propiedad privada del artículo 58 constitucional. También considera que la norma demandada propone un tratamiento similar a los vinculados al proceso de extinción de dominio, sin tener en cuenta las condiciones del bien, la gravedad de la conducta frente a los bienes jurídicos o la diferencia cuando la conducta se realiza por el propietario o por un arrendatario. Se afirma que la afectación del artículo 13 constitucional se da por el trato desigual, lo que genera la posibilidad de múltiples interpretaciones y supuestos de hecho a los que puede conducir la aplicación de la norma, vulnerando el principio de igualdad a sujetos que pueden estar en situaciones diferentes en relación con el vínculo de la conducta inapropiada, la propiedad de los bienes y el valor comercial. Calle 53 No. 13 – 27 Bogotá, Colombia PBX (57) (601) 4443100 Código postal 111711 www.minjusticia.gov.co

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Sobre el artículo 21 de la Ley 1708 de 2014, la parte actora considera que este está en contravía de los artículos 28, 29 y 58 constitucionales por afectar el principio de irretroactividad cuando permite aplicar las disposiciones del Código de Extinción de Dominio a situaciones consolidadas antes de su entrada en vigencia, más cuando existe prohibición respecto de penas imprescriptibles; lo que a su vez también vulnera las garantías procesales del artículo 29 de la Constitución y afectan el principio de seguridad jurídica. Respecto del artículo 58 superior, se considera que este es transgredido, en la medida en que existe la

imposibilidad constitucional de aplicar retroactivamente normas respecto de derechos adquiridos con justo título, lo que no sucede al establecerse como imprescriptible la acción de extinción de dominio. Por último, se considera que los apartes demandados de los artículos 2 y 46 de la Ley 1849 de 2017, son contrarios a los artículos 13 y 29 de la Constitución que consagran el derecho a la igualdad y al debido proceso, en tanto que restringe a los posibles afectados por el trámite de extinción de dominio, el acceso a la fase inicial del proceso, como a las pruebas de dicha etapa. Esto dificulta el idóneo ejercicio del derecho de defensa y contradicción y afecta el derecho al debido proceso aplicables a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO 2.1. Respecto del artículo 7º de la Ley 1708 de 2014.

La presunción de buena fe consagrada en el artículo 7º de la Ley 1708 de 2014, para todo acto o negocio jurídico relacionado con la adquisición o destinación de los bienes, siempre y cuando el titular del derecho proceda de manera diligente y prudente, exenta de toda culpa, se desarrolla de forma especial en el marco del proceso de extinción de dominio, a través del cual se generan una serie de consecuencias derivadas de las actividades ilícitas o de aquellas que deterioran gravemente la moral social o afectan el tesoro público; esta acción real de contenido patrimonial, que tiene por objeto la determinación de si hay lugar o no a declarar la extinción de los derechos reales de particulares sobre bienes muebles e inmuebles, a favor del

Estado sin que exista ningún tipo de pago o de compensación para su titular, no puede ser analizada desde la definición del principio de buena fe simple, en la medida en que le está permitido al Estado perseguir los bienes en cabeza de quien se encuentren, sin importar si han sido transferidos a terceros ajenos a la actividad Calle 53 No. 13 – 27 Bogotá, Colombia PBX (57) (601) 4443100 Código postal 111711 www.minjusticia.gov.co MJD-DEF23-0000121 ilícita, salvo frente a aquellos que han sido adquiridos de buena fe exenta de culpa; así las cosas se está frente a la aplicación de la concepción de buena fe especial o cualificada. Sobre la buena fe cualificada la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado estableciendo: “Esta buena fe cualificada, tiene la virtud de crear una realidad jurídica o dar por existente un derecho o situación que realmente no existía. La buena fe creadora o buena fe cualificada, interpreta adecuadamente una máxima legada por el antiguo derecho al moderno: ‘Error communis facit jus’, y que ha sido desarrollada en nuestro país por la doctrina desde hace más de cuarenta años, precisando que ‘Tal máxima indica que si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fe simple, tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera

cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada o buena fe exenta de toda culpa’.” Así las cosas, la extinción de dominio tiene como límite el principio de buena fe cualificada que exige no solo actuar conforme a derecho sino con la prudencia y diligencia que implica la realización del negocio jurídico, para evitar la comisión del yerro. En materia de extinción de dominio la Honorable Corte Constitucional también se refirió a la buena fe exenta de culpa, reconociendo la validez de sus efectos en el proceso de extinción de dominio, lo que permite su aplicación. Ahora bien, respecto a la carga probatoria, es importante mencionar que corresponde al Estado demostrar la ausencia de la buena fe exenta de culpa y que quien adquirió el bien no procedió de manera diligente y prudente; sin estos presupuestos no es posible continuar con el respectivo proceso de extinción, en tanto que no se tendría la posibilidad de continuar a la fase de juzgamiento, más aún cuando la demostración de que los bienes cuestionados se encuentran a nombre de terceros de buena fe exenta de culpa, implican la necesidad de proferir resolución de archivo. Calle 53 No. 13 – 27 Bogotá, Colombia PBX (57) (601) 4443100 Código postal 111711 www.minjusticia.gov.co

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Conforme a esto, se puede concluir que no es sino hasta el momento en que se cuentan con fundamentos y pruebas que demuestran la procedencia de la causal o causales de extinción de dominio, que el afectado

tiene la carga de demostrar que no es procedente dicha extinción. Lo anterior se deriva de lo consagrado de forma expresa en el artículo 152 de la Ley 1708 de 2014, según el cual La Fiscalía General de la Nación tiene la carga de identificar, ubicar, recolectar y aportar los medios de prueba que demuestran la concurrencia de alguna de las causales previstas en la ley para la declaratoria de extinción de dominio y que el afectado no es un tercero de buena fe exenta de culpa. Por lo expuesto, el Ministerio de Justicia y del Derecho concluye que el aparte demandado del artículo 7º de la Ley 1708 de 2014 se encuentra ajustado a la Constitución. 2.2. Respecto del artículo 16 numeral 5º de la Ley 1708 de 2014 El numeral 5º del artículo 16 de la norma en mención, establece como una de las causales para declarar extinguido el dominio de un bien, que este haya sido utilizado como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas. Sobre el particular se debe mencionar en primer lugar frente a la afectación al derecho a la igualdad que, no es posible determinar de los argumentos expuestos por la parte actora la forma en la cual el contenido específico del numeral demandado genera un trato disímil y por tanto desigual, de quienes puedan estar vinculados al proceso de extinción de dominio, pues dicha afectación del artículo 13 constitucional, no se deriva propiamente de la norma demandada, sino de hechos muy particulares que se presenten a la luz de casos concretos; los cuales no deberían ser analizados desde la acción de inconstitucionalidad. Así, no es claro el motivo por el cual se puede considerar afectado el derecho a la igualdad frente a una

supuesta previsión de la extinción de dominio de manera general para sujetos que podrían encontrarse en circunstancias diferentes por el tipo de conducta ilícita que se comete, situación específica que se reitera, no guarda relación alguna con el contenido general de la causal demandada, con la que se pretende castigar la utilización del bien para la ejecución de las actividades ilícitas; más cuando esas circunstancias diferenciales deben analizarse en cada caso concreto. Calle 53 No. 13 – 27 Bogotá, Colombia PBX (57) (601) 4443100 Código postal 111711 www.minjusticia.gov.co

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Bajo esta circunstancia se considera que este cargo contrario de considerarse claro, es confuso y no cumple con la carga mínima de argumentación, por lo que el numeral del artículo demandado debe ser declarado exequible por la falta de argumentos que demuestren lo contrario; sin perjuicio de que la Honorable Corte considere pertinente inhibirse para pronunciarse de fondo por la presunta vulneración del artículo 13 constitucional que se pueda derivar de la disposición normativa contenida en el numeral 5º de la Ley 1708 de 2014. Ahora bien, en lo que respecta a la vulneración de los artículos 34 y 58 constitucionales, se debe establecer que el primero de estos afirma que “se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social”; por su parte, la segunda premisa constitucional se refiere al derecho a garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por

leyes posteriores, exceptuando aquellos casos en los que exista disputa con una norma que persiga la utilidad pública o el interés social, frente a los cuales el derecho a la propiedad privada deberá ceder en virtud de la función social de la propiedad. En materia, mediante Sentencia C-133 de 2009, la Corte estableció que “atendiendo al sentido y alcance del artículo 58 de la Constitución, la adquisición y ejercicio de la propiedad privada puede ser susceptible de una serie de condicionamientos y cargas impuestos por el Estado, en razón de que la propiedad no se concibe como un derecho absoluto sino relativo, lo cual se deriva del principio constitucional solidarista de que "la propiedad es una función social que implica obligaciones". Como se observa, del contenido de la norma de rango constitucional, la posibilidad de declarar extinguido el dominio no se predica únicamente del de la adquisición ilícita del bien, sino también del perjuicio que se genere al Tesoro Público o del deterioro que se genere de la moral social. Ahora bien, el derecho real de propiedad no se puede predicar únicamente del acto de adquisición de un bien, sino que lleva inmerso el uso y goce de este; por tanto, los actos de licitud respecto de la propiedad de un bien no solo deben estar ligados al proceso a través del cual se adquiere el mueble o inmueble, sino que igualmente se predican de las actividades que se desarrollan en el ejercicio de esa propiedad; de esta manera, se debe concluir que el Estado no tiene la capacidad , ni puede reconocer el derecho a la propiedad privada de aquello que ha sido adquirido ilícitamente, o que ha sido utilizado como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas. Calle 53 No. 13 – 27

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Frente a ese punto, es oportuno citar el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la cual analizó la constitucionalidad general del artículo 16 de la Ley 1708 frente al artículo 34 de la CP y determinó la exequibilidad de la disposición normativa, en los siguientes términos: “una comprensión adecuada del artículo 34 de la Carta Política lleva a concluir que la extinción del dominio allí prevista se orienta a suprimir el provecho patrimonial que se haya derivado de las actividades allí enunciadas. De este modo, si bien, en principio, la disposición alude a la extinción de dominio sobre los bienes adquiridos en las condiciones allí señaladas, lo que denota el carácter real de la acción, no es menos cierto que, en cuanto que la extinción opera en virtud del provecho ilícito que se materializa en un determinado patrimonio, no es contrario a la Constitución que la facultad persecutoria a la que se refiere el precepto constitucional se predique, no exclusivamente de los bienes ilícitos como tal, esto es, de aquellos que son producto directo o indirecto de una actividad contraria al ordenamiento jurídico, sino que pueda extenderse a otros que pese a tener origen lícito, hacen parte del patrimonio que se ha visto incrementado par las actividades ilícitas. De este modo, como quiera que el enriquecimiento hace alusión al incremento patrimonial de las personas, el corolario necesario de lo anterior es que no resulta

contrario al ordenamiento constitucional que, de manera subsidiaria, la acción se dirija contra los activos adquiridos lícitamente y con destinación lícita, pero que integran el patrimonio de quien se ha enriquecido ilícitamente, y hasta por el monto de dicho incremento patrimonial ilegítimo.” Igualmente, es preciso señalar que la sentencia C-740 de 2003 la Corte constitucional respecto a las facultades del legislador para desarrollar causales de extinción de dominio indicó: “(…) Desde luego, es el legislador el habilitado para desarrollar las causales de extinción de dominio de manera compatible con las necesidades de cada época. En tal contexto, si bien hasta este momento ha supeditado tal desarrollo a la comisión de comportamientos tipificados como conductas punibles, indistintamente de que por ellos haya o no lugar a una declaratoria de responsabilidad penal, es claro que ello no agota las posibilidades de adecuación de nuevas causales, desde luego, siempre que no se desconozcan los límites constitucionales (…)”. Calle 53 No. 13 – 27 Bogotá, Colombia PBX (57) (601) 4443100 Código postal 111711 www.minjusticia.gov.co

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Se desvirtúa así el argumento esgrimido por el actor, pues no es necesario que la Constitución contenga de forma expresa la causal extintiva de dominio por el uso del bien para actividades ilícitas de manera expresa; dicha interpretación exegética implicaría que todo aquello que no esté expresamente plasmado en la Constitución sea contrario a ella, de tal suerte que toda norma sería tan solo una reproducción esta. Claramente limitar el proceso de extinción del dominio únicamente a la adquisición de un bien, implica un

desconocimiento de la utilidad pública y el interés social de la propiedad, por cuanto su uso ilícito afecta de forma directa la función social de esta; una interpretación contraria implicaría que la propiedad destinada a servir al ilícito este amparada por la ley, lo que contrariaría los principios consagrados en la Carta Magna, además de permitir la materialización del enriquecimiento ilícito al incrementarse el patrimonio, como producto de esa actividad ilícita en que se usó el bien. Por lo anterior, se considera que el numeral 5º del artículo 16 consagrado en la Ley 1708 de 2014 se encuentra ajustado a la Constitución y debe ser declarado exequible. 2.3. Respecto del artículo 21 de la Ley 1708 de 2014 La imprescriptibilidad de la acción de extinción de dominio establecida en el artículo 21 de la Ley 1708 de 2014, fue configurada por el Legislador en virtud de las potestades que le han sido otorgadas, con el fin de garantizar los intereses superiores del Estado, el patrimonio y tesoro público, y la moral social. Sobre el particular, históricamente se le ha otorgado a la acción de extinción de dominio, la característica de intemporalidad e imprescriptibilidad, la cual ha sido avalada por la máxima autoridad en materia Constitucional, quien incluso en su momento, declaró la inexequibilidad del artículo 9º de la Ley 333 de 1996, que establecía un término de prescripción de 20 años para esta acción. En Sentencia C-374 de 1997 la Corte determinó: “(…) Por esas mismas razones, que justifican la constitucionalidad de la norma en

cuanto consagra un carácter retrospectivo de la extinción del dominio, puesto que implican también la consecuencia jurídica de que los vicios que afectan el patrimonio mal habido jamás pueden sanearse, y menos todavía inhibir al Estado para perseguir los Calle 53 No. 13 – 27 Bogotá, Colombia PBX (57) (601) 4443100 Código postal 111711 www.minjusticia.gov.co MJD-DEF23-0000121 bienes mal adquiridos, se declarará inexequible la última parte del inciso 2 de la norma, que dice: "...siempre que dicha adquisición o destinación ilícita de los bienes o derechos haya sido realizada con posterioridad a la existencia de los delitos que dan lugar a esta medida de extinción, así la legislación haya modificado o modifique la denominación jurídica, sin perjuicio del término de prescripción de que trata el artículo 9º de esta Ley". Y, por unidad de materia, dada la inescindible relación con el aparte hallado contrario a la Constitución, será también declarado inexequible el artículo 9 de la Ley, ya que, contra el claro sentido intemporal del citado precepto de la Constitución, consagra una prescripción de la acción de extinción del dominio, dando lugar al saneamiento no querido por la Carta de las fortunas ilícitas. Esta característica se deriva precisamente del fin constitucional que persigue la figura, cual es la de evitar el enriquecimiento ilícito, el perjuicio del Tesoro Público o el grave deterioro de la moral social; actuaciones que deben ser perseguidas por el Estado en cualquier momento, de lo contrario se estarían avalando las

mismas por el simple pasar del tiempo. Es de anotar que conforme lo ha establecido la Corte Constitucional, al referirse a la naturaleza de la acción de extinción de dominio, esta tiene la facultad de aplicarse retrospectivamente y es imprescriptible, pues se trata de una acción constitucional pública, jurisdiccional, autónoma, directa y relacionada con el régimen constitucional del derecho de propiedad. Bajo estas premisas, el legislador en ejercicio de la facultad legislativa, al consagrar esta excepción busca garantizar que el Estado no pierda la competencia para ejercer las acciones necesarias para evitar favorecer a las personas que incurran en actividades ilícitas. Para concluir se menciona, que la acción de extinción de dominio no tiene las mismas connotaciones de la acción penal y por tanto no se encuentra circunscrita a lo establecido en el artículo 28 constitucional, pues su aplicación se constituye como una consecuencia patrimonial por la comisión de actividades ilícitas o la afectación del patrimonio público o la moral social; por ende no necesariamente se le debe aplicar las Calle 53 No. 13 – 27 Bogotá, Colombia PBX (57) (601) 4443100 Código postal 111711 www.minjusticia.gov.co MJD-DEF23-0000121 consecuencias propias de una acción penal, la cual si esta sometida a la prescriptibilidad por mandato constitucional. Así las cosas, se encuentra que el artículo 21 de la Ley 1708 de 2014 está conforme con los mandatos constitucionales que presuntamente se consideran infringidos por la parte demandante. 2.4. Respecto de los artículos 2 y 46 parciales de la Ley 1849 de 2017

En virtud del trabajo armónico y congruente entre las ramas del Poder Público, y teniendo en cuenta que es la Fiscalía General de la Nación la entidad que actúa en la fase inicial del proceso de extinción de dominio; se considera que es esta entidad, en virtud de las funciones que desarrolla desde su competencia en materia investigativa, la llamada a pronunciarse frente a la presunta infracción de los artículos 2 y 46 parciales de la Ley 1849 de 2017.

3. PETICIÓN Por lo expuesto, el Ministerio de Justicia y del Derecho solicita respetuosamente a la Corte Constitucional declarar la EXEQUIBILIDAD de los artículos 7, 16 (parcial) y 21 de la Ley 1708 de 2014, así como de los artículos 2 y 46 de la Ley 1849 de 2017.

4. ANEXOS Adjunto al presente escrito los siguientes documentos: - Copia del aparte pertinente del Decreto 1427 del 2017, cuyo numeral 6° del artículo 18 asigna a la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho la función de ejercer la defensa del ordenamiento jurídico en las materias de competencia de este Ministerio.

Calle 53 No. 13 – 27 Bogotá, Colombia PBX (57) (601) 4443100 Código postal 111711 www.minjusticia.gov.co MJD-DEF23-0000121 - Copia de la Resolución N° 0641 del 4 de octubre del 2012, por la cual se delega en el Director de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho la

representación judicial de la entidad, para intervenir en defensa del ordenamiento jurídico en los procesos de constitucionalidad ante la Corte Constitucional. - Copia de la Resolución 1834 del 2022, por la cual se nombra al suscrito en el cargo de Director Técnico en la Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho. - Copia del Acta de Posesión 0095 del 2022 del suscrito en el cargo de Director de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho.

5. NOTIFICACIONES Las recibiré en el buzón de correo electrónico del Ministerio:

notificaciones.judiciales@minjusticia.gov.co Del señor magistrado, Cordialmente, @Firma_1020747269 FlagSigned_1020747269 MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ CHAVES Director de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico

DIRECCIÓN DE DESARROLLO DEL DERECHO Y EL

ORDENAMIENTO JURIDICO MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ CHAVES Director de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico

C. C. 1.020.747.269

Calle 53 No. 13 – 27 Bogotá, Colombia PBX (57) (601) 4443100 Código postal 111711 www.minjusticia.gov.co

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T. P. 244.728 del C. S. de la J.

Anexos: Lo anunciado.

Elaboró: Ricardo David Zambrano Erazo, Profesional especializado.

Revisó y aprobó: Miguel Ángel González Chaves, Director DDDOJ

Radicado de entrada: MJD-EXT23-0020217 del 10-05-23.

TRD: 2300-36149

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