MINJUSTICIA - Tesauro del Laudo Arbitral

1 ENRIQUE GIL BOTERO Ministro de Justicia y del Derecho MARCELA ZULUAGA VÉLEZ Viceministra de Promoción de la Justicia

OSCAR JULIÁN VALENCIA LOAIZA

Director Jurídico

JOHANA VEGA ARENAS

Directora de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos YADIRA CASTILLO Asesora externa Dirección de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos

Con apoyo de: LUCEIDA GUTIÉRREZ Funcionaria del Ministerio de Justicia y del Derecho.

Bogotá, 2018 2

TESAURO SOBRE LAUDOS DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO

DMASC-MINISTERIO DE JUSTICIA

Contenido

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL 3

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO 3

DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD DEL CONTRATO 5

NULIDAD DEL ACTA DE PAGO 10

INEXISTENCIA DE REQUISITOS PREVIOS PARA CONVOCAR A UN TRIBUNAL

DE ARBITRAMENTO 11

RENUNCIA TÁCITA AL PACTO ARBITRALYA NO ES PERMITIDA 13

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ARBITRAL 15

CONTRATOS ESTATALES 20

IDENTIFICACIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE UN CONTRATO 20

EL CONTRATO ESTATAL Y LAS POSIBILIDADES DE SU MODIFICACIÓN 22

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES 23

RATIFICACIÓN EN CONTRATO ESTATAL 26

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES 28

CLÁUSULAS IMPOSITIVAS DE MULTAS 29

CLÁUSULA DE REVERSIÓN 33

TERMINACIÓN DEL CONTRATO 35

TIPOLOGÍAS DE CONTRATOS 36

CONTRATO DE CONCESIÓN 36

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA 39

CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA 43

DISTINCIÓN ENTRE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA Y CONTRATO DE CONCESIÓN (OBRA

PÚBLICA) 50

CONTRATO DE INTERVENTORIA DE UNA OBRA 60

CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO 61

CONTRATO DE COLABORACIÓN EMPRESARIA 63

CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL 64

CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN E&E O E&P 65

LOS PLIEGOS DE CONDICIONES DE LA LICITACIÓN PÚBLICA 68

ANTICIPO Y PAGO ANTICIPADO 70

PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ESTATAL 72

ALCANCE GENERAL DEL PRINCIPIO 72

TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN 85

3

TEORÍA HECHO DEL PRINCIPE 90

PERJUICIOS POR MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA 93

REVISIÓN Y AJUSTES DE PRECIOS 98

RÉGIMEN DE RIESGOS 101

RIESGOS DE CONSTRUCCIÓN, IMPREVISIÓN, FUERZA MAYOR 102

DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS 104

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN CONTRACTUAL 109

LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES 113

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL 129

EL DAÑO 150

NULIDAD DEL CONTRATO 152

EFECTOS DE LA NULIDAD 152

NULIDAD RELATIVA DEL CONTRATO POR DOLO 155

CONFIANZA LEGÍTIMA 157

BUENA FE CONTRACTUAL 159

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO 162

FUERZA MAYOR 163

ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA 166

PAGO HECHO POR TERCEROS 172

ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL 173

COMISION DE ÉXITO 177

EJERCICIO DE FUNCIONES ADMINISTRATIVAS POR PARTICULARES 178

LA CONFORMACIÓN DE UN SISTEMA DE JUSTICIA PROPIO DE LA

COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES 183

INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL COMO HERRAMIENTA DEL SISTEMA ANDINO DE JUSTICIA

185 4

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

CONVOCANTE: DOLMEN S.A. E.S.P.

CONVOCADO: MUNICIPIO DE JUAN ACOSTA-ATLÁNTICO

ÁRBITROS: ALEKSEY HERRERA ROBLES, ALBERTO MONTAÑA PLATA, JUAN CARLOS EXPOSITO VÉLEZ Laudo: abril 21 de 2015

De acuerdo con lo anterior, como bien lo observa la parte Convocada, la habilitación que las partes dieron al Tribunal se limita a “las discrepancias que se puedan suscitar en la ejecución del contrato”, de tal suerte que la competencia del Tribunal se limita a las controversias señaladas expresamente en cláusula compromisoria trascrita atrás. En ese orden de ideas, para resolver la excepción planteada por la parte Convocada, debe determinarse si las pretensiones de la demanda se encajan dentro del objeto de la habilitación hecha por las partes. Al respecto, debe recordarse que el origen fáctico esencial de la controversia puesta a consideración de este Tribunal es la nulidad judicialmente declarada de los actos previos a

la celebración del contrato, sino de los efectos que sobre la ejecución del mismo tienen los hechos ocurridos en la fase precontractual. Es decir, que para el Tribunal es claro que la controversia no se refiere a esa fase previa, sino que simplemente tiene como parte de sus fundamentos, hechos ocurridos con anterioridad a la celebración del contrato. Es así como, si se analizan con detenimiento las pretensiones de la demanda, es claro que en ellas no se busca dar trámite a una controversia precontractual, sino que su objeto es la definición de los efectos económicos producidos por la terminación anticipada del vínculo negocial. Precisa el Tribunal que la simple existencia de unos hechos ocurridos antes de la celebración del contrato no hace, por sí misma, que se trate de una controversia precontractual, pues si ello fuera cierto, por ejemplo, las controversias derivadas de hechos propios de la planeación contractual tampoco podrían ser consideradas como controversias contractuales, lo cual carece de todo fundamento, pues lo cierto es que en todos esos casos, a pesar de existir hechos acaecidos antes del perfeccionamiento del contrato, ellos tienen proyección hacia la fase contractual y, por lo tanto, las controversias no se limitan a la discusión de los derechos precontractuales, sino a la solución de problemas contractuales, dentro de los cuales claramente caben los efectos económicos de un acto administrativo de terminación unilateral. 5 De otra parte, en relación con lo expresado en la excepción, como ya se indicó, el objetivo de las pretensiones de la demanda se concreta en la discusión judicial de la responsabilidad por la terminación del contrato, así como de los efectos económicos del acto administrativo de terminación unilateral del contrato que deben tenerse en cuenta

en su liquidación judicial. … En consecuencia, concluye el Tribunal que al asumir competencia para resolver las pretensiones mencionadas, no se está considerando competente para juzgar la legalidad de acto administrativo alguno. Se insiste, las pretensiones no buscan el juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos mencionados en ellas, sino la declaración de responsabilidad por la terminación del contrato, que es asunto para el cual este Tribunal se declaró competente y que se ratifica en este Laudo arbitral. … Con posterioridad, las citadas sentencias han sido ratificadas en diversas oportunidades por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Interesa especialmente un muy reciente pronunciamiento jurisprudencial en el cual se precisó lo siguiente: “En estos términos, se concluye que los poderes exorbitantes de la contratación estatal, también denominados excepcionales, no se reducen a los que contempla el art. 14 de la ley 80 de 1993, sino que incluye los demás actos administrativos que implican el ejercicio de prerrogativas o potestades públicas que tiene la entidad sobre el contratista –posición amplia-, tesis que expresó la Sala en la sentencia de 2009, que aquí se ratifica para esclarecer su alcance. Por tanto, en relación con la posibilidad de que los tribunales de arbitramento juzguen los actos administrativos, no procede cuando son un producto del ejercicio de las potestades exorbitantes o excepcionales del art.14. En cambio tratándose de los poderes excepcionales o exorbitantes de imposición de multas, cláusula penal, declaración de un siniestro, liquidación unilateral, entre otros que la ley asigna al Estado contratante, y que constituyen una excepción a la igualdad que existe en el derecho privado, los

tribunales de arbitramento tienen competencia”. 113 En ese contexto jurisprudencial, como los actos administrativos involucrados dentro de la presente controversia (Resoluciones 00100 de 15 de septiembre de 2011 y 00114 de 20 de octubre de 2011) fueron expedidos en ejercicio de la facultad prevista en el inciso segundo del artículo 45 de la ley 80 de 1993, no en ejercicio de la potestades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la misma Ley 80 de 1993, no cabe duda 1 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, Expediente 25.745. 6 que toda controversia relacionada con esos actos administrativos es susceptible de ser conocida por un Tribunal de Arbitramento.

DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD DEL CONTRATO

CONVOCANTE: DOLMEN S.A. E.S.P

CONVOCADO: MUNICIPIO DE JUAN ACOSTA-ATLÁNTICO

ÁRBITROS: ALEKSEY HERRERA ROBLES, ALBERTO MONTAÑA PLATA, JUAN CARLOS EXPOSITO VÉLEZ Laudo: abril 21 de 2015

Frente a esa posibilidad de que se declare la nulidad de oficio del contrato estatal, aparece la inquietud de si un tribunal de arbitramento podría proceder a llevar a cabo esa declaratoria de nulidad absoluta. AI respecto, con base en el reconocimiento expreso de la autonomía del pacto arbitral respecto del contrato al cual se encuentra vinculado, se ha concluido que el juez arbitral sí puede declarar la nulidad absoluta del contrato que se somete a su conocimiento, como bien lo prevé el artículo 5° de la Ley 1563 de 2012 que

expresamente refiere en cuanto a la autonomía de la cláusula compromisoria que "La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido”. En ese sentido, la jurisprudencia administrativa ha reconocido de manera reiterada la competencia del juez arbitral para proceder a declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato estatal sometido a su conocimiento, sin que ello implique vulneración del principio de congruencia. Ha señalado en ese sentido: “En síntesis, aún sin petición expresa de parte el juez arbitral no sólo tiene la facultad sino el deber de declarar la nulidad absoluta de un contrato o parte de él, según el caso, cuando esté demostrada en el proceso la causal prevista en la ley, se haya invocado como fuente de derechos u obligaciones de las partes e intervengan en él las partes o sus causahabientes. Y esa actuación no viola el principio de congruencia, al cual hace relación la causal 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, porque la ley le ordena en esos precisos y taxativos eventos decidir de oficio acerca de la validez o invalidez del contrato y, por ende, el juez arbitral "está cumpliendo con el respectivo precepto, expreso o implícito, o sea proveer sobre cuestiones incluidas en la relación procesal por disposición del legislador, de modo que las partes desde el principio saben el objeto del debate.". Dicho de otro modo, como lo ha

manifestado la Corte Suprema de Justicia, no se está en inconsonancia " en los casos que el sentenciador se halla facultado por la ley para pronunciarse de 7 oficio sobre ciertos extremos de la controversia pues tal hipótesis, aunque el demandante o demandado no los que hayan sometido expresamente a su decisión, se hallan incluidos en la relación procesal por mandato del legislador, y en consecuencia, saben las partes, desde el momento en que aquella se constituyó, que tales cuestiones son objeto de debate”. 2 21[Negrillas fuera del texto] … En suma, doctrina y jurisprudencia se encuentran de acuerdo en que los tribunales de arbitramento no solo tienen la posibilidad, sino que tienen el deber de proceder a declarar de oficio la nulidad absoluta de los contratos estatales sometidos a su conocimiento, esto es, que gozan de plena competencia para proceder a adoptar esa decisión. … De otra parte, el Tribunal considera pertinente destacar que la decisión de terminación unilateral del contrato de concesión adoptada por el Municipio Juan de Acosta tampoco le impide proceder a hacer la declaratoria oficiosa de nulidad absoluta del citado contrato. En efecto, como bien lo han entendido las jurisprudencias constitucional y administrativa, la potestad administrativa de terminación unilateral del contrato cuando se configura una causal de nulidad absoluta prevista en el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, tiene unas características, un régimen jurídico y unas consecuencias diferentes a la declaración judicial de nulidad del contrato, lo cual implica que se trata de dos figuras

independientes que pueden coexistir. En ese sentido, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “Si bien algunas de las causales legales de nulidad absoluta de los contratos estatales, esto es las previstas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80, constituyen a la vez razón para que deba disponerse, por porte de la entidad estatal contratante, la terminación unilateral del respectivo contrato estatal, ello no puede servir de fundamento para confundir esas figuras, puesto que son muchas y muy profundas las diferencias que pueden establecerse entre la nulidad absoluta y la terminación unilateral, así ésta tenga por causa la misma hipótesis normativa de aquella. […] Esas diferencias permiten advertir también que mientras la terminación unilateral del contrato estatal, incluso con fundamento en alguna de las causales de nulidad absoluta de los contratos contempladas en los numerales l, 2 0 4 del artículo 44 de la Ley 80, únicamente resulta procedente o viable en 2 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de agosto de 2006, expediente 31. 354 8 cuanto el respectivo contrato se encuentre vigente, por la sencilla pero potísima razón de que no es posible dar por terminado un contrato que previamente ya ha finalizado; por el contrario, la declaratoria judicial de nulidad absoluta de un contrato estatal perfectamente puede adoptarsee incluso solicitarse-, con posterioridad a la terminación del mismo”. 325(Negrillas y subrayas fuera de texto).

CONVOCANTE: MARCO ANTONIO MARÍN RAMÍREZ

CONVOCADO: MUNICIPIO DE JAMUNDÍ

ÁRBITROS: FRANCISCO CHAVES CAJIAO, FABIO DÍAZ MESA, CARLOS ARTURO COBO GARCÍA Laudo: junio 11 de 2014

Ahora bien en el inciso primero del artículo primero de la Ley 1563 de 2012 (Julio 12), “ Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, al hacer referencia a definición, modalidades y principios, indica que “El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice” normatividad de la cual se podría deducir que en el asunto que nos compete, este Tribunal carecería de la competencia para pronunciuarse sobre la validez o no del contrato de Prestación de servicios No. 34-1408-265 del 1 de abril de 2011 por tratarse de un asunto no transigible. Pues bien, el anterior interrgante fue resuelto por la sección Tercera del Consejo de Estado (auto de 14 de agosto de 2.003. Expediente 24-344 Consejero Ponente Dr. Alier E. Hernández Enríquez ) que indicó: “ Podria pensarse, en principío, que uno de los asuntos sobre los cuales carecen de competencia los tribunales de arbitramentro para pronunciarse, por tratarse de un asunto no transigible, es la validez y existencia de los contratos; sin embargo, no debe perderse de vista que, como se dijo, el constituyente de 1991 prescribió que “los particulares pueden

ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determina la ley” (negrilla de la sala). Así las cosas, es necesario analizar la regulación que, sobre la materia especifica, existe competencia de los tribunales de arbitramento frente a los contratos estatales. …. 3 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, expediente 15.3244. 9 La autonomía de la cláusula arbitral (En(sic) este caso, la convenida en el contrato de Prestación de servicios No. 34-14-08-265 del 1 de abril de 2011) habilita a los árbitros para pronunciarse, sin limitaciones, sobre la existencia y validez del referido contrato de prestación de servicios, porque sin duda, si el legislador hubiese querido excluir de este tratamiento las pretensiones y discrepancias sobre nulidades provenientes de objeto y causa ilícitos, así lo habría señalado puntualmente, dada la envergadura de esta exclusión, con la cual se desconocería en buena parte la mencionada autonomía y se afectaría la estabilidad y efectividad de los pactos arbítrales. En ese orden de ideas podemos concluir que, cuando las partes pactan en la cláusula arbitral que todas las discrepancias derivadas de la relación serán sometidas a arbitramento, no cabe duda de que la competencia de los árbitros que atienden dicho litigio se extiende a las provenientes de

la eventual nulidad del negocio jurídico materia del conflicto. Algo similar ocurrido (sic) en el proceso entre Fiduciaria Caldas S.A. y Seguros Atlas S.A. adelantando en el centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá el cual concluyó con el laudo proferido el 8 de noviembre de 1995, en el cual se declaró la nulidad (de oficio) por el objeto ilícito de una cláusula del contrato de seguro que vinculaba las dos partes, al resolver el recurso de anulación propuesto contra el referido laudo arbitral, en el cual se planteó que el fallo impugnado era extra petita en razón de la declaratoria ofici0sa (sic) de la nulidad, el Tribunal Superior de Bogotá manifestó que “esa declaratoria de nulidad, así no se hubiera pedido en el petitum, no constituía cuestión ajena a la litis, de donde se establece que el cargo endilgado carece de todo fundamento”. (Negrilla fuera del texto original). Es por todo lo anterior que este Tribunal llega a la conclusión de que los árbitros no pierden competencia, por el hecho de que se debatan ante ellos materias en que tiene interés el orden público. En ese supuesto, lo que deben hacer es aplicar rectamente las normas llamadas a gobernar el litigio, es decir, las pertinentes decisiones de orden público. Se resalta que no se encuentra providencia de la justicia estatal que hubiere anulado un laudo arbitral por haberse ocupado de temas que involucran el análisis de potenciales nulidades absolutas, ni por haberlas declarado.

CONVOCANTE: AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL SA

CONVOCADO: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Y DEPARTAMENTO DE SANTANDER

ÁRBITROS: JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ, MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR, JOSE ANTONIO ÁLVAREZ MILÁN Laudo: febrero 18 de 2013

22. Frente al anterior punto, el Tribunal considera que sólo habría lugar a la prejudicialidad si el Tribunal no tuviera competencia para declarar la nulidad del contrato 10 de concesión, pues en ese caso, el resultado de las acciones populares incidiría directamente y condicionaría el sentido del fallo. No obstante, como lo reconoce el señor agente del Ministerio Público y en ello están de acuerdo las partes, el presente Tribunal sí tiene competencia para estudiar la nulidad del contrato, como lo pasa a explicar.

En primer lugar, resalta el Tribunal que, como lo señalan GIL ECHEVERRY410 y SUESCÚNMELO 511, la discusión sobre si la justicia arbitral puede pronunciarse sobre la validez o invalidez del contrato materia del litigio se encuentra definida por la ley, en el sentido de que los tribunales de arbitramento son competentes para conocer de esta clase de controversias. Este argumento positivo se sustenta específicamente en dos normas: los artículos 20 del Decreto 2651 de 1991 y 116 de la Ley 446 de 1998, y bajo la idea de que la Constitución Política dispuso que la competencia de los árbitros sería fijada por la propia ley. En primer lugar, el artículo 20 del Decreto 2651 de 1991 (adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998 y declarado exequible mediante sentencia C-592 de 1992) dispone que en el laudo se dará aplicación al inciso tercero del

artículo 306 del CPC. La norma del estatuto procesal civil a la que se hace remisión dispone que “cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la excepción”. Para el Tribunal, la aplicación de la norma trascrita al laudo arbitral resulta otorgando a los tribunales de arbitramento las mismas facultades que tiene el juez ordinario en relación con las nulidades del contrato materia del litigio, permitiéndoles, en consecuencia, ser competentes para declarar nulidades absolutas y relativas, las primeras aun de oficio. En segundo lugar, el parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998 que adicionó el artículo 2A al Decreto 2279 de 1989, dispone que “la cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente”. De la lectura de esta norma se infiere sin 4 10 JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY. Nuevo régimen de arbitramento. Manual práctico, 2ª ed., Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá, 2002, p.528.

5 11 JORGE SUESCÚN MELO. Derecho privado. Estatutos de derecho civil y comercial contemporáneo, 2ª ed., Bogotá, Legis, 2003, pp.170 y ss. Este autor hace una lista y comenta once laudos arbitrales en los cuales, los tribunales de arbitramento consideraron que eran competentes para declarar la nulidad absoluto por objeto o causa ilícita de estipulaciones contractuales, tanto en contratos privados como en contratos administrativos y estatales. 11 asomo de duda que el legislador quiso que el tribunal de arbitramento sea el juez competente para conocer de toda controversia relativa a la existencia y validez del contrato que contenga cláusula compromisoria, independientemente de la validez de ésta, quedando incluidas dentro de este género de controversias, aquellas relativas a nulidad absoluta y relativa de las estipulaciones contractuales, ya que el legislador habla simplemente de invalidez sin entrar a distinguir entre nulidades absolutas o relativas, por lo cual debe entenderse que la facultad se aplica a toda clase de nulidades (…).

NULIDAD DEL ACTA DE PAGO

CONVOCANTE: EMPRESA DE ASEO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P-EMAB S.A.E.S.P

CONVOCADO: ASOCIACIÓN AGROECOLÓGICA DE CAÑAVERALES Y CONDOR SA

COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES EN LIQUIDACIÓN

ÁRBITROS: LUZ MARINA BERMUDEZ, SONIA PATRICIA OLIVELLA GUARIN, FRANZ HEDERICH GARCÍA Laudo de 13 de abril de 2016 … La Sala ha considerado que la aludida causal cuarta [incompetencia del Tribunal de

Arbitramento] comprende eventos de incompetencia, cuando se somete al juzgamiento de los árbitros la legalidad de los actos administrativos, en el entendido de que esta materia no es transigible. Así en sentencia proferida el 23 de febrero de 2000, explicó: “(…)no todas las controversias que se susciten entre la administración y los particulares pueden ser objeto de conciliación o de transición, puesto que de ello deben excluirse aquellas controversias o discrepancias que tengan relación directa con los poderes y prerrogativas propias del poder público, de las cuales no puede válidamente la administración desprenderse o renunciar, en la medida en que tales poderes y facultades le son otorgadas por la Constitución y la Ley como uno de los medios para atender y satisfacer las necesidades de los administradores y, en general, para proveer a la realización de los fines esenciales del Estado, de donde surge de modo necesario e indiscutible la imposibilidad de disposición y negociación de tales materias. La protección de los derechos de los particulares en este campo encuentra soporte y garantía, de una parte, en los mecanismos de autocontrol de la administración, como lo son la vía gubernativa y la revocatoria directa y, de otra parte, en el control judicial que de los actos administrativos está asignado al juez contencioso administrativo, sin perjuicio de que pueda acudirse a otros medios y acciones de control y de defensa que consagran la Constitución y la Ley.” 6 8(Subraya por fuera del texto original) 6 8 Sentencia de febrero 23 del 2000, Exp. 16394, Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar.

12 Con fundamento en que el ejercicio del poder público no es una materia susceptible de transacción, la Sala consideró, en la providencia precitada que la justicia arbitral carece de facultad legal para juzgar la legalidad de los actos administrativos “en los cuales la administración ejerce las potestades exorbitantes que en materia de contratación le atribuye la ley, como por el ejemplo, entre otros, cuando declara el incumplimiento unilateral del contratista; ni tampoco le es factible pronunciarse sobre los efectos de ese tipo de actos, y menos restarles su eficacia, toda vez que, sólo es posible someter a la decisión de un tribunal de Arbitramento aquellas controversias contractuales que versen sobre aspectos susceptibles de transacción.(…)” Por tanto, estima el Tribunal que carece de competencia para abordar el estudio de la pretensión de nulidad del Acta de Pago Parcial No. 1 suscrita el 14 de agosto de 2012 entre el Interventor del Contrato y el Representante legal de la Convocada Asociación Agroecológica Los Cañaverales, por no ser un tema transigible y por tanto este Tribunal está vedado para ejercer control jurídico y de legalidad sobre este acto administrativo, competencia que está reservada al Juez Contencioso Administrativo.

INEXISTENCIA DE REQUISITOS PREVIOS PARA CONVOCAR A UN TRIBUNAL

DE ARBITRAMENTO PARTE CONVOCANTE: CONSTRUCTORA MONTECARLO S.A.S PARTE CONVOCADA: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS D.T Y C. DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN.

ÁRBITROS: JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ, WILSON TONCEL GAVIRIA, CARLOS E. PAREJA

EMILIANI Laudo: octubre 14 de 2014

Al respecto, este Tribunal manifiesta que si bien la cláusula trigésima quinta del contrato VAL-01-05 estipula que las partes pueden acudir al arbitramento “agotados los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales, sin llegarse a acuerdos”, y que la cláusula trigésima cuarta consagra en relación con la solución directa de controversias que “Las partes de común acuerdo buscarán la solución en forma ágil, rápida y directa de sus diferencias y discrepancias acudiendo a los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en la ley 80 de 1993 y la ley 446 de 1998, a la conciliación, a la amigable composición y a la transacción”, dichos acuerdos entre las partes no pueden ser contrarios a la normatividad vigente para los contratos estatales, cuya naturaleza es ser de orden público y por ende de obligatorio cumplimiento. 13 En efecto, debe ponerse de presente que en la actualidad el Decreto 1716 de 2009, con el cual se reglamenta todo lo relativo a la conciliación en materia contencioso administrativa y se otorgan facultades a los comités de conciliación de las entidades estatales para pronunciarse sobre la procedencia de la utilización de cualquier mecanismo alternativo de solución de controversias, establece de manera expresa en el parágrafo 5º del artículo 2º que “El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales, cuyo trámite se regula por lo dispuesto por

el artículo 121 de la Ley 446 de 1998”, con lo cual se evidencia que sin lugar a dudas no existe ningún requisito previo que deba agotarse para la procedibilidad de una convocatoria arbitral diferente al hecho de haberse pactado una cláusula compromisoria – como la que se encuentra en la cláusula trigésima quinta transcrita-, pues si el mecanismo que se constituye en (sic) obligatorio en la mayoría de los casos para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo no reviste tal calidad en lo arbitral, mucho menos podrá predicarse tal mandato de otras alternativas como el arreglo directo, la transacción o la amigable composición.(…)”.

CONVOCANTE: OPERADORES DEL SERVICIO DEL NORTE S.A. E.S.

CONVOCADO: MUNICIPIO DE MALAMBO ATLÁNTICO

ÁRBITROS: ARNOLDO MENDOZA TORRES, MARCO ANTONIO FONSECA RAMOS , ALEKSEY HERRERA ROBLES Laudo: mayo 21 de 2015

… (iii) Por otra parte, el Decreto 1716 de 2009, en el Parágrafo 5º del artículo 2º estable: “El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales, cuyo trámite se regula por lo dispuesto por el artículo 121 de la ley 446 de 1998.” No obstante lo anterior, la suspensión de los términos de caducidad o prescripción a que se refiere el artículo 21 de la ley 640 de 2001 se encuentra referida de manera general a la conciliación

establecida en la ley como requisito de procedibilidad. Al respecto, en el caso en que el demandante adelantó el trámite de conciliación en un asunto de carácter tributario, no susceptible de conciliación como lo establece el parágrafo 1º del artículo 2º del citado Decreto, el Consejo de Estado indicó: “… Concluye la Sala que, en este caso, a pesar de que la conciliación prejudicial no es requisito para la 14 procedibilidad de la acción, la solicitud de conciliación presentada por el señor (xxx) suspende el término de caducidad de la acción…” 711

RENUNCIA TÁCITA AL PACTO ARBITRALYA NO ES PERMITIDA

ACTOR: UNIÓN TEMPORAL DE SERVICIO INTEGRADO DE TRANSITO Y TRANPORTE

CANDELARIA

DEMANDADO: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMNISTRATIVO SECCIÓN QUINTA C.P. SUSANA BUITRAGO VALENCIA Acción de Tutela: marzo 5 de 2015

Sin embargo, en ese mismo año [2013] se profiere el auto de unificación de la Sección Tercera Consejo de Estado en el que se sustentó la declaratoria de nulidad del proceso de controversias contractuales promovido por la ahora tutelante. Evidentemente la tesis f