MINMINAS - Concepto 2-2021-0262821646873522991

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Radicado No.: 2-2021-026282

Fecha: 16-12-2021

Código validación comunicación: 1e20e Código Dependencia: 1300

Número de expediente: 2021000037E Acceso: Reservado (), Público (x), Clasificado ()

Código de validación expediente: Bogotá, D.C.

Doctor (a) Fernando Garcés Magni Representante Legal PS Sáchica S.A.S fernando.grces@colgeolica.com Avenida 4 Norte 6N-67 oficina 603 Cali, Valle Del Cauca

Asunto: Respuesta a petición contenida en oficio con radicado MME No. 1-2021044248.

Cordial saludo, En atención a la solicitud del asunto, la Oficina Asesora Jurídica (OAJ) del Ministerio de Minas y Energía (MME) procede a dar respuesta en los siguientes términos. En primer lugar, es importante señalar que el MME dentro de sus funciones, determinadas por el Decreto 381 de 2012 no tiene asignada la de establecer la legalidad o no de una actuación adelantada por terceros en situaciones particulares o casos concretos. Sin perjuicio de lo anterior, en el presente documento se procede a dar respuesta a su consulta en el mismo orden de las preguntas por usted planteadas. 1. ¿El Proyecto Sáchica, proyecto de generación de energía con fuente no convencional de energía renovable, requiere solicitar la Declaratoria de Utilidad Pública e Interés Social – DUPIS para tener la connotación de ser proyecto de utilidad pública e interés social, público y de conveniencia nacional ya otorgada en la

Ley 1715 de 2014 (modificada por la Ley 2099 de 2021)? Existen diferentes disposiciones normativas que elevan la condición de utilidad pública e interés social de los proyectos y obras para prestar servicios públicos, entre las que encontramos:  Artículo 16 de la Ley 56 de 1981 que declaró de utilidad pública e interés social los planes, proyectos y ejecución de obras, entre otros, para la generación y transmisión de energía eléctrica, así como las zonas por ellos afectadas. Página 2 de 6 2-2021-026282

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Fecha: 16-12-2021  Artículo 56 de la Ley 142 de 1994, el artículo 5 de la Ley 143 de 1994 y el literal d) del artículo 58 de la Ley 388 de 1997, que consideran de utilidad pública e interés social los predios y actividades tendientes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y sus actividades accesorias de generación, transmisión y distribución.  Artículo 4 de la Ley 1715 de 2014, modificado por la Ley 2099 de 2021 que declara un asunto de utilidad pública e interés social, público y de conveniencia nacional “la promoción, estímulo e incentivo al desarrollo de las actividades de producción, utilización, almacenamiento, administración, operación y mantenimiento de las fuentes no convencionales de energía principalmente aquellas de carácter renovable, así como el uso eficiente de la energía” Así, y de acuerdo con el marco normativo antes expuesto, se concluye que los proyectos de generación de energía con fuentes no convencionales, cuyo fin es la prestación del servicio público de energía eléctrica, cuentan con la calificación legal

de utilidad pública e interés social. En tal sentido, un proyecto que se enmarque en las condiciones antes expuestas, es considerado por la misma ley como de utilidad pública e interés social, y para tal fin, no requiere de declaratoria formal de autoridad administrativa.

2. Dada la declaratoria de Utilidad Pública contenida en la Ley 1715 de 2014

(modificado por la Ley 2099 de 2021) ¿El proyecto Sáchica como proyecto de utilidad pública e interés social, público y de conveniencia nacional prima sobre los usos de suelo que tiene aprobado el Municipio de Sutamarchan a través del EOT? Como se evidencia de la normatividad precitada, los proyectos de generación de energía con fuentes no convencionales, cuyo fin es la prestación del servicio público de energía eléctrica, cuentan con la calificación legal de utilidad pública e interés social, connotación ratificada por el artículo 3 de la Ley 2099 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 4 de la Ley 1715 de 2014. Esta disposición legal, establece que esta calificación tendrá primacía en todo lo referente a ordenamiento del territorio, urbanismo, planificación ambiental, fomento económico, valoración positiva en los procedimientos administrativos de concurrencia y selección, así como a efectos de expropiación forzosa. En este sentido, el artículo 2.2.2.1.2.8.2. del Decreto Único Reglamentario (DUR) del Ministerio de Vivienda establece que: “Los planes, planes básicos o esquemas de ordenamiento territorial de los municipios y distritos en ningún caso serán oponibles a la ejecución de proyectos, obras o actividades a los que se refiere la presente

subsección”. Esto es, los proyectos, obras o actividades considerados por el legislador de utilidad pública e interés social cuya ejecución corresponda a la Nación, los cuales podrán ser adelantados de manera directa o indirecta a través de cualquier modalidad contractual. Página 3 de 6 2-2021-026282

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Así, y en consideración de esta Oficina, la viabilidad jurídica para la ejecución los planes, proyectos y ejecución de obras, entre otros, para la generación y transmisión de energía eléctrica, así como las zonas por ellos afectadas, los cuales tienen una connotación de utilidad pública e interés social tendrán primacía sobre el ordenamiento territorial. 3. ¿Las autoridades Municipales pueden oponerse al desarrollo del Proyecto Sáchica como proyecto de generación de energía con fuentes no convencionales de energía en su territorio, a pesar de la connotación de utilidad pública y primacía contenida en la Ley 1715 de 2014 (modificado por la Ley 2099 de 2021)? Como se expone en la respuesta anterior, los planes, proyectos y ejecución de obras que poseen una connotación de utilidad pública e interés social tendrán primacía sobre el ordenamiento territorial. Sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, para poder desarrollar el proyecto de generación la empresa deberá obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades. 4. ¿Cómo puede procederse en caso de que las autoridades municipales desconozcan

la connotación de utilidad pública de la generación de energía con fuentes no convencionales renovable del Proyecto Sáchica? Las funciones del Ministerio de Minas y Energía están dadas por el Decreto 0381 de 2012 y en él se dispone que este ministerio trazará las políticas globales a las cuales deben ceñirse los distintos entes descentralizados tanto a nivel Nacional como departamental, municipal y distrital, acorde con las funciones constitucionales. Así las cosas, los objetivos y las funciones la NaciónMinisterio de Minas y Energía en materia minero energético están encaminadas a: “formular, adoptar, dirigir y coordinar las políticas, planes y programas del Sector de Minas y Energía”. En tal sentido, a esta Entidad no le corresponde conceptuar ni orientar ningún tipo de actuación que pretendan adelantar las empresas o personas que tengan algún tipo de relación o interés particular con el sector. Sin perjuicio de lo anterior, en consideración de esta Oficina la empresa podrá acudir a los mecanismos legales establecidos para obtener el cumplimiento de las disposiciones legales por parte de las autoridades administrativas. 5. ¿Los promotores del Proyecto Sáchica como proyecto de generación de energía eléctrica con fuentes no convencionales de energía pueden utilizar el espacio público, ocupar temporalmente inmuebles, promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la Página 4 de 6 2-2021-026282

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Fecha: 16-12-2021 construcción de los activos de conexión necesarios para el proyecto y la prestación

del servicio? Según lo establece el artículo 63 de la Constitución Política, los bienes de uso público son aquellos de dominio público que se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, porque su uso y goce pertenecen a la comunidad, por motivos de interés general. El titular del derecho de dominio es la Nación y, en general, las entidades estatales correspondientes ejercen facultades especiales de administración, protección, control y de policía y están sujetos a un régimen jurídico por virtud del cual gozan de privilegios tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, que los ubican por fuera del comercio. Sin embargo, para los bienes de propiedad privada, el inciso cuarto del artículo 58 de la Constitución Política establece que “por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa” De igual manera, en aras de proteger la primacía del interés colectivo sobre el privado, el artículo 879 del Código Civil establece el gravamen de la servidumbre el cual tiene como finalidad la afectación de un predio, que obliga a su dueño a permitir el uso y goce de dicho bien, o parte, a un tercero. En este sentido, el artículo 57 de la Ley de 1994 establece que, cuando sea necesario para prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las

obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio. De conformidad con la normativa relacionada, es claro que la facultad de imponer servidumbres, expropiación judicial, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos; versan sobre bienes inmuebles de uso privado frente a los cuales la gestión predial para la ejecución de obras de los planes y proyectos para la generación y transmisión de energía eléctrica no se ha podido lograr por vía extrajudicial, lo que hace necesaria la intervención del operador administrativo o judicial para la resolución de la situación jurídica presentada. Ahora, en relación con los bienes de uso público de la Nación, estos no pueden ser ocupados por los particulares a menos que cuenten con una licencia o permiso de ocupación temporal1. Esto bajo el entendido que los mismos, están sometidos a un régimen jurídico especial y son aquellos bienes destinados al uso, goce y disfrute de la colectividad y, por lo tanto, están al servicio de ésta en forma permanente, con las limitaciones que establece el ordenamiento jurídico y la autoridad competente que regula su utilización. 1 Sentencia T-575 del 25 de julio de 2011, Magistrado Ponente Juan Carlos Henao, Corte Constitucional. Página 5 de 6 2-2021-026282

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Fecha: 16-12-2021 6. ¿La sociedad promotora del Proyecto Sáchica, PS Sáchica S.A.S., en calidad de generador de energía, debe constituirse como Empresa de Servicios Públicos para realizar todas las acciones descritas en la pregunta anterior, en el marco de la

prestación del servicio de generación de energía? El artículo 15 y 33 de la 142 de 1994 establece las facultades especiales que tienen las personas que prestan servicios públicos y los derechos y prerrogativas que a su vez tienen para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la prestación del servicio. No estableciéndose en ningún momento la obligación de constitución de ESP para el efecto.

7. En el marco de lo señalado en el Decreto 2201 de 2003 ¿Puede entenderse que los planes, planes básicos o esquemas de ordenamiento territorial de los municipios y distritos en ningún caso serán oponibles a la ejecución de proyectos de utilidad pública desarrollados por empresas privadas como lo es el Proyecto Sáchica?

En observancia de la normativa referenciada en las respuestas anteriores, y en consideración de esta Oficina, la viabilidad jurídica para los planes, proyectos y ejecución de obras, entre otros, para la generación y transmisión de energía eléctrica, así como las zonas por ellos afectadas es dada por las leyes 142 de 1994, 143 de 1994, 388 de 1997, 1715 de 2014, 2099 de 2021 y por el Decreto 2201 de 2003, compilado en el DUR del Sector Vivienda, los cuales establecen que este tipo de proyectos de connotación pública e interés social tendrán primacía sobre el ordenamiento territorial. Finalmente, se informa que, se da que da respuesta a su consulta con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley

1755 de 2015, en el marco de la situación planteada, para los fines expresamente consultados y se formula exclusivamente a la luz de las normas que a nuestro mejor saber y entender se encuentran vigentes en la materia a la fecha del presente documento. No admite, por lo tanto, suposiciones o interpretaciones análogas sobre situaciones de hecho que se le parezcan. Cordialmente, Página 6 de 6 2-2021-026282

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Fecha: 16-12-2021

Paola Galeano Echeverri Jefe Oficina Asesora Jurídica Documento firmado electrónicamente amparado en las disposiciones referidas por la Ley 527 de 1999.

Radicado Padre: 1-2021-044248

Elaboró: Ángela Solanyi Pabón Rojas

Revisó: Matías Londoño Vallejo

Aprobó: Paola Galeano Echeverri