MINMINAS - Concepto 2-2022-017208

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Radicado No.: 2-2022-017208

Fecha: 10-08-2022

Código Dependencia: 1300

Acceso: Reservado (), Público (x), Clasificado ().

Bogotá, D.C. Doctor (a) Natasha Avendaño García Superintendente Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sspd@superservicios.gov.co Carrera 18 No. 84-35 Bogotá,, D.C.

Asunto: Respuesta solicitud de concepto sobre contribuciones y propiedades horizontales Cordial Saludo, En atención a la solicitud de concepto que nos fue remitida con número de radicado

MME no. 1-2022-022080, que plantea unas dudas sobre el cobro de la contribución por solidaridad y los usuarios del servicio público de energía eléctrica que son propiedades horizontales, esta oficina las resuelve así, no sin antes adelantar las siguientes

consideraciones:

1. De la contribución de solidaridad y su desarrollo legal.

La Constitución, en su artículo 367 determina que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación y el régimen tarifario. Este último régimen, deberá tener en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. Por su parte, la Ley 142 de 1994, en su artículo 87.3, aclara que por los conceptos de solidaridad y redistribución se entiende que, al poner en práctica el ré- gimen tarifario, se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad

y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas. Esta misma ley, pero en su artículo 89, destaca que los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores para el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos los aplicarán al pago de subsidios. Éstos, dice la ley, nunca podrán ser superiores al 20% del valor del servicio y se incluirán en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Por otro lado, el numeral 7º del mencionado artículo, modificado por el artículo 51 de la Ley 2099 de 2021, prescribe que, cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata dicha ley, los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata el artículo 89. Por otra parte, para esta oficina es importante traer a colación el artículo 5° de la Ley 286 de 1996, teniendo en cuenta que éste misma afirma que: Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y

los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. (…) Quedan excluidas Página 2 de 6 2-2022-017208

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Fecha: 10-08-2022 del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994. (…).

En conclusión, el pago de la contribución del sector de energía eléctrica es obligatorio y los pagos recaudados se aplicarán para subsidiar a los usuarios con menor capacidad económica. Aunado a lo anterior, resulta de importancia lo aclarado por la Corte Constitucional en Sentencia C-086 de 1998, ya que allí aclaró, frente a la naturaleza de la contribución por solidaridad, que es un impuesto nacional con destinación específica. Adicionalmente, frente a la contribución de solidaridad, en el año 2010 el Congreso de la República expidió la Ley 1430 que modificó el parágrafo 2º del artículo 211 del Estatuto Tributario, en el sentido de determinar, entre otras cosas, que, para los efectos de la contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, se aplicará para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6 y para los usuarios comerciales el 20% del costo de prestación del servicio. Ahora bien, adicional a lo anterior, esta norma aclaró que los usuarios industriales no serán sujetos del cobro de esta sobretasa en los términos fijados por el Gobierno nacional, el cual, mediante el Decreto 2860 de 2013, determinó que tienen derecho a este tratamiento tributario los usuarios industriales de energía eléctrica cuya actividad económica principal se encuentre registrada en el Registro Único Tributario en los Códigos 011 a 360, 581 y 411 a 439. En consecuencia, el usuario clasificado en estos códigos deberá solicitar este tratamiento a la a empresa prestadora del servicio de eléctrica en los términos del Decreto 2860 de 2013.

2. De las Propiedades Horizontales.

Frente a las Propiedades Horizontales, debemos remitirnos a los artículos 32 y 33 de la Ley 675 de 2001, los cuales definen su objeto, naturaleza y características. En cuanto al primero, éste fija que la propiedad horizontal da origen a una persona jurídica conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular. Así mismo, dice esta norma, que su objeto será el de administrar los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de los bienes privados y hacer cumplir la ley y reglamento de propiedad horizontal. En cuanto a su parágrafo, el artículo 32 remarca que: Para efectos de facturación de los servicios públicos domiciliarios a zonas comunes, la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal podrá ser considerada como usuaria única frente a las empresas prestadoras de los mismos, si así lo solicita, caso en el cual el cobro del servicio se hará únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes; en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales. (…) Por otra parte, el artículo 33 fija, en cuanto a la naturaleza y características de la propiedad horizontal, que la persona jurídica originada de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro y su denominación corresponderá a la del edificio o conjunto y su domicilio será el municipio o distrito donde se ubica y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social. Aunado a lo anterior, es preciso recordar que la mencionada ley, en su artículo 3º, define que hay diferentes tipos de edificio o conjunto, dependiendo si es residencial, comercial o industrial. Éstos están definidos así: Página 3 de 6 2-2022-017208

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Edificio o conjunto de uso residencial: Inmuebles cuyos bienes de dominio particular se encuentran destinados a la vivienda de personas, de acuerdo con la normatividad urbanística vigente. Edificio o conjunto de uso comercial: Inmuebles cuyos bienes de dominio particular se encuentran destinados al desarrollo de actividades mercantiles, de conformidad con la normatividad urbanística vigente. Edificio o conjunto de uso mixto: Inmuebles cuyos bienes de dominio particular tienen diversas destinaciones, tales como vivienda, comercio, industria u oficinas, de conformidad con la normatividad urbanística vigente.

Así mismo, dice esta ley en su artículo 81 que los consumos de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, energía y gas en las zonas comunes y el espacio público interno serán pagados de acuerdo en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 32 de la presente ley. Aparte de lo anterior, para esta oficina es importante remarcar los conceptos de usuarios residencial y no residencial. El primero, dice la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es una “Persona natural o jurídica que usa los servicios públicos domiciliarios para las actividades necesarias de los hogares y núcleos familiares”1. En cuanto a la segunda, la mencionada superintendencia la define como: “Personas naturales o jurídicas que usan los servicios públicos domiciliarios en predios o inmuebles destinados a actividades comerciales, en los términos establecidos en el Código de Comercio o en el sector de la industria, para actividades de transformación de materia prima o en el sector oficial”2. Ahora bien, no hay que olvidar que este Ministerio, en el año 2005, expidió la circular 18077 de 2005, mediante la cual hizo algunas claridades sobre la exención de la contribución por solidaridad de las propiedades horizontales. Allí se aclaró que no son sujeto pasivo de la contribución de solidaridad, con respecto a las áreas comunes, aquellas personas jurídicas que se constituyan como propiedad horizontal de naturaleza civil sin ánimo de lucro, siempre y cuando no desarrollen actividades industriales y/o comerciales. Frente a lo anterior, para esta oficina es menester traer a colación lo dicho por el Consejo de Estado frente al cobro de la contribución por solidaridad y la exención a

las propiedades horizontales, así: Entonces el artículo 33 de la ley 675 de 2001 establece que la persona jurídica surgida para administrar la propiedad horizontal tiene el carácter de no contribuyente de impuestos nacionales, así como el de industria y comercio en relación con las actividades propias de su objeto social, con lo cual creó una exención tributaria pero condicionada a que dicha persona desarrolle el objeto social propio de este tipo especial de persona jurídica y en ningún caso se ha indicado que puede actuar en el ámbito comercial e industrial, luego los actos que se demandan explican y hacen efectivo el condicionamiento que trae la ley. (…) Del contenido de estos artículos puede concluirse, como bien lo señala el Ministerio de Minas y Energía, que la persona jurídica que surge del artículo 4 de la Ley 675 de 2001, tiene un objeto social y unas características propias que contribuyen en la administración y mantenimiento de las zonas comunes y que los bienes comunes tienen como finalidad la de permitir o facilitar la exis1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Superservicios para todos, 20 años. Bogotá D.C. Pg. 14. 2 Ibidem. Página 4 de 6 2-2022-017208

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Fecha: 10-08-2022 tencia, la estabilidad, el funcionamiento, la conservación, seguridad, uso o goce de los bienes de dominio particular.

Por lo tanto, si alguno de los bienes de la copropiedad se destina a un uso comercial o industrial, el objeto de la persona jurídica originada en la propiedad cambia de naturaleza por lo menos en cuanto a los bienes que se afectan

para tales fines. A manera de ejemplo, una zona social que la administración de un edificio arriende para un evento, no desvirtúa la naturaleza de la persona jurídica, caso en el cual es procedente la exención de la contribución; diferente sería el caso en que esa zona social común, aún de conformidad con las normas pertinentes relacionadas con el uso del suelo, se arrendara de común acuerdo entre los copropietarios para un establecimiento comercial o industrial, Vgr una inmobiliaria etc3. Y, adicional a lo anterior, concluyó: las empresas de energía eléctrica no deben incluir el cobro de la contribución de solidaridad en la facturación emitida a la persona jurídica originada en la propiedad horizontal usuaria de este servicio, cuando ésta desarrolle el objeto social propio de este tipo especial de persona jurídica; contrario sensu, si algún bien común desarrolla actividades industriales y comerciales, lo cual debe ser demostrado pues se debe presumir la buena fe en el sentido de que el ente al que nos referimos cumple con su objeto social, al citado servicio se le debe incluir la contribución en relación con los bienes de uso común que tienen ese objeto4. En síntesis, la exención al pago de impuestos nacionales, como lo es la Contribución de Solidaridad, que establece el artículo 33 de la Ley 675 de 2001 para las propiedades horizontales aplicará siempre y cuando ésta desarrolle el objeto social propio de este tipo de personas jurídicas, esto es, que contribuya a la administración y mantenimiento de las zonas comunes y que los bienes comunes tienen como finalidad la de permitir o facilitar la existencia, la estabilidad, el funcionamiento, la conservación, seguridad, uso o goce de los bienes de dominio particular. a) ¿Qué tipo de usuario es una propiedad horizontal? Considerando el contenido del presente concepto, para esta oficina una propiedad horizontal podrá ser residencial, no residencial o mixta dependiendo si usa los servicios públicos domiciliarios para las actividades necesarias para satisfacer las necesidades de los hogares y núcleos familiares, si los destina para actividades comerciales o para el sector de la industria o si los usa para las dos. b) Si las propiedades horizontales son usuarios no residenciales, ¿son sujetos pasivos de la contribución en todos los casos? Para esta oficina la respuesta a este interrogante es que depende. Esto considerando, como lo vimos a lo largo de este concepto, que si es un usuario no residencial que destina los inmuebles a actividades comerciales, tendrá que pagar la contribución como lo fija la Ley 286 de 1996 en su artículo quinto. Ahora bien, si es un usuario que destina sus inmuebles a actividades industriales, estará exento del pago de la contribución en los términos fijados por la Ley 1430 de 2010 y el Decreto 2860 de 2013, que determinaron que tienen derecho a este tratamiento tributario los usuarios industriales de energía eléctrica cuya actividad económica principal se encuentre registrada en el Registro Único Tributario en los Códigos 011 a 360, 581 y 411 a 439. En consecuencia, 3 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 15 de octubre de 2009. Consejera Ponente: Martha Sofía Sanz Tobón. 4 Ibidem. Página 5 de 6 2-2022-017208

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Fecha: 10-08-2022 el usuario clasificado en estos códigos deberá solicitar este tratamiento a la a empresa prestadora del servicio de eléctrica en los términos del Decreto 2860 de 2013. c) Si la conclusión en este punto es que el tipo de usuario se determina a partir del uso de los bienes inmuebles de dominio particular que se someten al régimen de propiedad horizontal, ¿cómo se tratarían los casos en que se registran usuarios mixtos (residencial y comercial, por ejemplo)?

Para esta oficina la respuesta a este interrogante es que depende. Esto, teniendo en cuenta que la ley y el ordenamiento jurídico ha sido claro en señalar quiénes son los sujetos que están obligados a pagar la contribución por solidaridad. En este orden de ideas, si el usuario es residencial y comercial, deberá pagar la contribución considerando que el ordenamiento jurídico determina que los usuarios comerciales están obligados a pagarla, como así precisamente lo aclara la Circular 18077 de 2005 del Ministerio de Minas y Energía y el ejemplo antes traído en cita al presente concepto que fue extraído de la Sentencia del 15 de octubre de 2009 de la Sección Primera del Consejo de Estado. d) Si la conclusión en este punto es que el tipo de usuario se determina a partir del uso de los bienes inmuebles de dominio particular que se someten al régimen de propiedad horizontal, cuando los usuarios de dichas unidades privadas no son sujetos pasivos de la contribución, pero la propiedad horizontal desarrolla actividades comerciales o industriales, ¿hay lugar al pago de la contribución por parte de esta última? Para esta oficina la respuesta a este interrogante es que sí, en caso que adelante actividades comerciales, lo que llevará a que el usuario propiedad horizontal deba pagar la contribución por solidaridad, pues así lo determinó la ley en el sentido fijar que estos usuarios son sujetos pasivos de este gravamen. Ahora bien, si es un usuario que destina sus inmuebles a actividades industriales, estará exento del pago de la contribución en los términos fijados por la Ley 1430 de 2010 y el Decreto 2860 de 2013, que determinó que tienen derecho a este tratamiento tributario los usuarios industriales de energía eléctrica cuya actividad económica principal se encuentre registrada en el Registro Único Tributario en los Códigos 011 a 360, 581 y 411 a 439. En consecuencia, el usuario clasificado en estos códigos deberá solicitar este tratamiento a la a empresa prestadora del servicio de eléctrica en los términos del Decreto 2860 de 2013. Por último, el presente pronunciamiento se emite conforme a lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, en el marco de la situación planteada, para los fines expresamente consultados y se formula exclusivamente a la luz de las normas que a nuestro mejor saber y entender se encuentran vigentes en la materia a la fecha del presente documento. No admite, por lo tanto, suposiciones o interpretaciones análogas sobre situaciones de hecho que se le parezcan. Cordialmente, Paola Galeano Echeverri Jefe

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Radicado No.: 2-2022-017208

Fecha: 10-08-2022

Oficina Asesora Jurídica Documento firmado electrónicamente amparado en las disposiciones referidas por la Ley 527 de 1999.

Radicado Padre: 1-2022-021730

Elaboró: Agustín Gutiérrez Soto

Reviso: Matías Londoño Vallejo

Aprobó: Paola Galeano Echeverri