MINMINAS - Concepto 2019080823

Mrn¡sterro de M¡nas y Eneryía Origen; OFIC¡NA ASESORA JURIDICA Rad: 20 I 9(,t{olt2.l I 9t I -20 t e ( )tt: I o:.1 I AM Anexos: o

Destino: WILI.GER DEAZA PULIDO

Serie; 1.1.24.70 - CONCEPTOS JURIDICOS

13 Bogotá, D.C. Señor

WILGER DEAZA PULIDO

Carrera 104c No 169 - 17 piso 2

La ciudad Asunto: Recaudo impuesto de atumbrado púbtico Apreciado Señor Deaza, Hemos recibido su comunicac¡ón en [a cual soticita un concepto jurídico que resuetva

[a siguiente pregunta: De conformidad con [a normativa vigente, ¿es obtigatorio que los recursos provenientes de las tarifas del impuesto de atumbrado púbtico que se encuentra concesionado, deban ser manejados por los Municipios a través de contrato de fiducia púbtical Caso contrario, ¿es vátido que los recursos det impuesto de atumbrado púbtico sean manejados a través de una fiducia privada o directamente por e[ prestador det servicio? A continuación procedemos a dar respuesta a sus ¡nqu¡etudes, advirtiendo que no es competencia de esta Oficina Asesora Jurídica, pronunciarse acerca de las actuaciones particulares, ni de tos actos administrativos de las ent¡dades territoriates. En este sentido, [a interpretac¡ón de los contratos suscritos por las ent¡dades territoriales te corresponde a tates entidades, sin perjuicio de que deban

acogerse a [a tegistación vigente apticabte. Por [o anterior, nos pronunciaremos de manera general y abstracta en retación con e[ tema de su consutta.

1. Normatividad que reguta el impuesto de alumbrado púbtico E[ artícuto 29 de ta Ley 1150 de 2007 estabtece los elementos que deben cumpl.ir tos contratos estatates de atumbrado púbtico: Artículo 29. Elementos que se deben cumptir en los contratos estatales de atumbrado púbtico. Todos tos contratos en que los municipios o Página 1 de 4

Caltc 43 No 57-3'r CAN Eogotá. Colombia m Connrut¿dor (5i :,2200 300

Coclrgo po.: tal lt13?1 ww w mrnene¡(i.r. t!ou.c,-r

s@ d¡str¡tos entreguen en conces¡ón ta prestación det servicio de atumbrado púbtico a terceros, deberán su.jetarse en todo a ta Ley 80 de '1993, contener tas garantías ex¡g¡das en [a misma, incluir la ctáusuta de reversión de toda ta infraestructura administrada, constru¡da o modernizada, hacer obligatoria [a modernización det Sistema, incorporar en et modelo financiero y contener et ptazo correspondiente en armonía con ese modeto financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará ctaramente e[ contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquet a través del cuat se adquiera [a energía etéctrica con destino a[ alumbrado púbtico, pues este se reg¡rá por tas Leyes 142 y 143 de 1994. La CREG

regutará e[ contrato y et costo de facturación y recaudo conjunto con e[ servrcio de energía de ta contribución creada por ta Ley 97 de 1913 y 84 de 19'15 con destino a [a financiación de este servicio especial inherente a [a energía. Los contratos vigentes a ta fecha de [a presente tey, deberán aJustarse a [o aqui previsto. A su vez, e[ artícuto 349 de [a Ley 1819 de 2016 permite a tos municipios y distritos adoptar et impuesto de atumbrado púbtico. En e[ parágrafo 2 det mismo artícuto se estabteció que "el Gobierno Nacional reglamentará los criterios técnicos que deben ser tenidos en cuenta en la determinación del impuesto, con el fin de evitar abusos en su cobro, sin perjuicio de la autonomía y las competencias de los entes territoriales." Por su parte, e[ artícuto 352 de [a misma ley estabtece que et recaudo y facturación se debe reatizar de ta siguiente manera: ARTicULO 352. RECAUDo Y FACTURACIÓN. E[ recaudo del impuesto de atumbrado púbtico lo hará et Municipio o D¡str¡to o Comerciatizador de energía y podrá reatizarse mediante tas facturas de servicios púbticos domicitiarios. Las empresas comerciatizadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de ta factura de energía y transferirán et recurso a[ prestador correspondiente, autorizado por eI Municipio o Drstrito, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes at de su recaudo. Durante este tapso de tiempo, se pronunciará ta interventoría a

cargo det Municipio o D¡str¡to, o ta entidad municipat o D¡stritat a fin det sector, sin perjuicio de [a reatización det giro correspondiente ni de ta continuidad en ta prestación det servicio. Et Municipio o D¡strito regtamentará et régimen sancionatorio apticabte para [a evasión de tos contribuyentes. El servicio o act¡v¡dad de facturación y recaudo det impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien to preste. De acuerdo con [o anterior, e[ Leg¡stador previó que e[ recaudo del impuesto de atumbrado púbtico [o hará et municipio, e[ distrito o e[ comerciatizador de energía, y que podrá realizarse mediante tas facturas de servicios púbticos domiciliarios. Como se señala en e[ artícuto antes citado, las empresas comercializadoras de energía pueden actuar como agentes recaudadores del impuesto en ta factura de energía y transferirán eI recurso a[ prestador correspondiente, autor¡zado por e[ ente territoriat, dentro de los 45 días siguientes a su recaudo. Página 2 de 4 a Calte 43 No 57-3'l CAN gogot¿, Colombia ' .''r:¡,,1rr,,,r 157 l) 2200 300 ! .r1,f,., l1l]/1 ¡r¡rst¡[ '.r.'.^. w n rlt le frPfÉla. gOv.CO Por otra parte, e[ artícuto 1 de ta Ley 1386 de 2010 estabtece [a prohibición de entregar a terceros [a administración de tos tributos de las entidades territoriales:

Articuto 1o. Prohibición de entreEar a terceros la administración de tr¡butos. No se podrá celebrar contrato o convenio atguno, en donde las entidades territoriates, o sus entidades descentratizadas, deteguen en terceros [a administración, fiscalización, [iquidación, cobro coactivo, discusión, devotuciones, e imposición de sanciones de tos tributos por eltos administrados. La recepción de las declaraciones así como e[ recaudo de ¡mpuestos y demás pagos originados en obtigaciones tr¡butarias podrá reatizarse a través de las ent¡dades autorizadas en tos términos del Estatuto Tributar¡o Nacionat, sin perjuicio de [a utitización de medios de pago no bancarizados. Las entidades territoriales que a [a fecha de expedición de esta tey hayan suscrito atgún contrato en estas materias, deberán revisar de manera detattada [a suscripción det mismo, de tat forma que si se presenta atgún vicio que imptique nutidad, se adetanten las acciones legates que correspondan para dar por terminados los contratos, prevaleciendo de esta forma e[ interés general y ta vigitancia det orden jurídico. lguatmente deberán poner en conocimiento de tas autoridades competentes y a los organismos de control cuatquier irregutaridad que en ta suscripción de tos mismos o en su ejecución se hubiese causado y en ningún caso podrá ser renovado. Las entidades de controt correspondientes a [a fecha de expedición de esta tey, deberán de oficio revisar tos contratos de esta naturaleza que se hayan suscrito por las ent¡dades territoriales. La Procuraduría General de [a Nación y [a Contratoría General de ta

Repúbtica deberán de oficio revisar tos contratos de esta naturateza que se hayan suscrito por las entidades territoriales. Lo anterior no impide que las ent¡dades territor¡ales reat¡cen e[ recaudo a través de entidades autorizadas. Tampoco impide que se const¡tuyan fiducias para e[ manejo de los recursos recaudados pero, en principio, deberán hacerto de conformidad con e[ numeral. 5 det artícuto 32 de [a Ley 80 que establece que tas entidades estatates podrán cetebrar encargos fiduciarios y contratos de fiducia púbtica. Sobre ta posibitidad de que tas ent¡dades púbticas cetebren contratos de fiducia mercantit, et doctrinante Luis Guittermo Dávita V., en su libro "Régimen jurídico de ta contratación estatat', expticó: Debe recordarse, en todo caso, que [a tesis de la posibitidad jurídica de cetebrar contratos de fiducia mercantit por parte de entidades públicas, no es ta sostenida por et Consejo de Estado y [a Superintendencia FinancierasegÚn se anotó- ni ta que en ta práctica aptican las entidades estatates y servidores púbticos, pese at referido pronunciamiento de ta corte Págrna 3 de 4 Catle 43 No 57-31 CAN Eogorá, Colomb¡e Conmutador (57 .r 2200 300 m Codrg,o postal 111321 Wt/.,, W. m lne ne f É I a. gO!'. C L1 Constitucionat y ta interpretación integrat y sistemática de ta Ley 80 de 1993.

En e[ sector de las ent¡dades fiduciarias existe cierta tendencia a moverse hacia esa tesis amptia, avatada por ta Corte, pero subsiste aún cierto temor por parte de tas entidades púbticas de seguir ese camino probablemente por to que pudiera ttamarse el síndrome de los organismos de controt. Por consigu¡ente, [a bendición definitiva a esa tesis vendría a romper ese absurdo estado de cosas, únicamente ta daria una precisión normativa. M¡entras etto ocurre, ta ctaridad sobre [a cetebración de fiducias mercantites soto viene dada en cuenta una disposición de manera expresa lo contemple. t...1

2. Respuesta at caso concreto De acuerdo con [o anterior, e[ artícuto 29 de [a Ley 1'150 de 2O07 permite a los municipios entregar en concesión ta prestac¡ón del servicio de atumbrado público a terceros y tates contratos deberán sujetarse en todo a [a Ley 80 de 1993. Sin embargo, etlo no significa que los concesionarios sean quienes recauden et impuesto de atumbrado púbtico, pues [o puede hacer e[ municipio, e[ distrito o el comerciatizador de energía. Por tanto, si ta entidad territorial recauda e[ impuesto, de conformidad con e[ artícuto 32 de [a Ley 8O de 1993, tat fiducia deberá ser, en principio, púbtica.

Finatmente, informamos gue et presente concepto se emite conforme a [o dispuesto por e[ artícuto 28 det CPACA, en et marco de [a situación ptanteada, para tos fines

expresamente consuttados y se formuta exctusivamente a [a luz de las normas que a nuestro mejor saber y entender se encuentran v¡gentes en [a materia a ta fecha del presente documento. No admite, por [o tanto, suposiciones o interpretaciones análogas sobre situaciones de hecho que se [e parezcan.

S ARBOLEDA HENAO

E OFICINA ASESORA JURIDICA

Elaboró. Drana Paota Prnto Soler/ Abogada OAJ Revrsó. Paola Galeano Echevern/ Coórdinadora Grupo de Energía Oel fr

Aprobó: Lucas Arboleda Henao

Rad¡cad<¡: 2019026892 Página 4 de 4 a Callc 43 No 57-31 CAN 8o3otá, Cotombia l'on¡n¡.¡t.r(lr.¡r (57 l) 2200 300 r r)rlrrrrr ¡:ostAl l'113?l ',t'¡, w n rlr le r¡efEla.8OV.CO