MINSALUD - Concepto Jurídico 201811601117861 de 2018

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Radicado No.: 201811601117861

Fecha: 13-09-2018

Página 1 de 5 Bogotá D.C., URGENTE Asunto: Solicitud de concepto frente al pago de incapacidades superiores a 180 días de servidores públicos. Radicado 201842301236362

Respetado señor: Hemos recibido su comunicación, mediante la cual teniendo en cuenta lo expuesto en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 20121 y el Decreto 1333 de 20182, plantea una serie de interrogantes relacionados con el reconocimiento de incapacidades superiores a 180 y 540 días. Al respecto y previa transcripción de sus interrogantes, nos permitimos señalar: “¿Le debe reconocer directamente la AFP al trabajador el subsidio de incapacidad? Si es así ¿cuál es la norma jurídica que sustenta que la AFP debe pagar directamente al trabajador?” Con el fin de dar respuesta a su interrogante, vale la pena traer en cita lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, así: “ARTÍCULO 142. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. <Ver modificaciones directamente en la Ley 100 de 1993> El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará

así: (…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros

ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto 1 Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. 2 Por el cual se sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, se reglamenta las incapacidades superiores a 540 días y se dictan otras disposiciones 201811601117861 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 2 de 5 respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”. Visto lo anterior y frente a lo preguntado, debe advertirse que una vez verificadas las normas que

rigen el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 180 días, lo que estas determinan es que la Administradora de Fondos de Pensiones – AFP, respectiva reconocerá al trabajador el subsidio de incapacidad, sin que allí se especifique la forma como este será reconocido. Sobre el particular y para efectos precisar lo señalado en el párrafo anterior, vale la pena traer en cita lo indicado en la Sentencia T - 401 del 23 de junio de 2017, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, mediante la cual, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, resuelve un fallo de tutela de segunda instancia, indicando entre otros, frente a las incapacidades superiores a 180 días, lo siguiente: “(…) Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador3, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación. (…) La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad. Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP. (…)

26. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las

incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes: (i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio 3 Ver entre otras las sentencias T-097 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-698 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 201811601117861 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 3 de 5 correspondiente4. (ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (…)” De otra parte y teniendo en cuenta el contexto de su segunda pregunta consistente en: “¿Puede la EPS (…) en este caso negarse a reconocer el pago de la incapacidad médica?”, y previo a señalar que una EPS se rehúsa a realizar el pago de una incapacidad que supera los 540 días, en razón a que la afiliada tiene una calificación de invalidez por enfermedad común que supera el 50%, advirtiendo que el acto administrativo no se encuentra en firme, se tiene lo siguiente: En cuanto al reconocimiento de las incapacidades superiores a 540 días, traeremos a colación

las previsiones contenidas en el artículo 67 de la Ley 1753 de 20155, el cual reza: “ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Negrilla fuera de texto) 4 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro. Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). 5 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. 201811601117861 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 4 de 5 Por su parte el artículo, 2.2.3.3.1, del Decreto 780 de 2016, el cual reglamentó el pago de las incapacidades superiores a 540 días, estableció: “Artículo 2.2.3.3.1. Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días, Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos:

1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico.

2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante.

3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente. De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541)”. (Subrayas fuera de texto) Conforme a lo anterior, es claro que el pago de las incapacidades superiores a 540 días, le corresponde a las Entidades Promotoras de Salud - EPS, las cuales podrán recobrar ante la Administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES.

Así mismo, la Corte Constitucional en Sentencia T - 401 del 23 de junio de 2017, antes reseñada, al referirse al pago de las incapacidades superiores a los 540 días, precisó:

“(…) Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. Igualmente, conviene aclarar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que, se reitera, está en cabeza de las EPS) no se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada. (Negrilla fuera de texto) (…)

34. En consonancia con el cambio normativo que se produjo con la introducción de la Ley 1753 de 2015 en el ordenamiento jurídico, las Salas de Revisión de esta Corporación han obedecido este mandato

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Página 5 de 5 legal y han aplicado la disposición que, con claridad, asigna a las EPS la responsabilidad en el reconocimiento y pago de las incapacidades que se prolongan más allá de los 540 días. (…)” Conforme a lo expuesto y en cuanto lo consultado, debe precisarse que el pronunciamiento de la

H. Corte Constitucional, ha sido enfático al determinar que será la EPS, la entidad llamada a

efectuar el pago de dicha incapacidad, pues el hecho de que se encuentre en discusión la calificación o el origen del accidente o la enfermedad, no es excusa para que las Entidades Promotoras de Salud, se sustraigan de sus obligaciones, más aun cuando para el caso que nos ocupa, la calificación no ha cobrado firmeza, situación que podría derivar en una carga más gravosa para quien se encuentra afrontando una incapacidad prolongada, sin olvidar que a las EPS, les asiste el derecho a solicitar el recobro ante la ADRES. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20156. Cordialmente,

KIMBERLY ZAMBRANO GRANADOS

Subdirectora de Asuntos Normativos Dirección Jurídica

Elaboró: Johanna M.

Revisó: E. Morales

Aprobó: Kimberly Z.

C:\Users\Jmay orgaa\Documents\Consultas\TEMAS\Incapacidades y Licencias\Incapacidades superiores\201842301236362 Incpacidades superiores a 180 servidores públicos.docx 6Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.