MINSALUD - Concepto Jurídico 201811601502361 de 2018

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Radicado No.: 201811601502361

Fecha: 03-12-2018

Página 1 de 9 Bogotá D.C., URGENTE Asunto: Solicitud de aclaración Decreto 1333 de 2018

Radicado: 201842401627302

Respetada señora: Hemos recibido su comunicación, mediante la cual plantea una serie de interrogantes, relacionados con la aplicación de las situaciones de abuso del derecho de que trata el Decreto 1333 de 20181, compilado en el Decreto 780 de 20162. Al respecto y previa transcripción de sus interrogantes, nos permitimos señalar: En primer lugar, debe indicarse que en el marco de lo previsto en el artículo 7 del Decreto Ley 4107 de 20113, esta Dirección tiene como finalidad emitir conceptos generales con observancia de las normas regulatorias del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, sin que con ello se nos haya otorgado la posibilidad de pronunciarnos frente a temas de carácter particular.

Así mismo, vale la pena precisar que algunas de sus preguntas no son muy claras, por lo que daremos respuesta a las mismas, de acuerdo a lo que se comprende del texto del escrito presentado. Hechas las precisiones anteriores, a continuación, nos permitimos traer a colación el artículo 2.2.3.2.2 de la Decreto 780 de 2016, sobre el cual plantea su primera pregunta, así: “Artículo 2.2.3.2.2. Requisitos del concepto de rehabilitación. El concepto de rehabilitación que deben expedir las EPS y demás EOC antes· de cumplirse el día ciento

veinte (120) de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, conforme a lo determinado en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, deberá contener, como mínimo, la siguiente información: a) Información general del paciente, b) Diagnósticos finales y sus fechas. c) Etiología demostrada o probables diagnósticos. 1 Por el cual se sustituye el Título 3 de la Parle 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, se reglamenta las incapacidades superiores a 540 días y se dictan otras disposiciones. 2 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 3 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. 201811601502361 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 2 de 9 d) Descripción de las secuelas anatómicas y/o funcionales, con el respectivo pronóstico (bueno, regular o malo). e) Resumen de la historia clínica. f) Estado actual del paciente. g) Terapéutica posible. h) Posibilidad de recuperación. i) Pronóstico del paciente a corto plazo (menor de un año) ya mediano plazo (mayor de un año). j) Tratamientos concluidos, estudios complementarios, procedimientos y rehabilitación realizada, indicando fechas de tratamiento y complicaciones presentadas. k) Nombre, número del registro profesional, tipo y número del documento de identidad y

firma del médico que lo expide”. “Pregunta: teniendo en cuenta que varios de los requisitos mínimos de contenido del Concepto de Rehabilitación Integral (CRI), son de dominio y competencia el médico tratante, sin embargo, la determinación de la Favorabilidad del certificado define la pertinencia de extender el pago del subsidio por incapacidad por parte de las AFP o la pertinencia de iniciar la calificación de Pérdida de capacidad Laboral (PCL) que determine el estado de invalidez, establecida en el artículo 142 del decreto 019 del 2012, se podría pensar que el mismo se debe realizar a la luz del Decreto 1507 de 2014, de acuerdo a esto, a cargo de que profesional queda la competencia de la emisión del concepto de rehabilitación Integral de Rehabilitación”. Sobre el particular y teniendo en cuenta que su pregunta va dirigida a establecer a cargo de qué profesional se encuentra la competencia de emitir el concepto de rehabilitación integral, teniendo en cuenta la remisión que realiza el inciso primero del artículo 1424 del Decreto Ley 019 de 2012 al manual único para la calificación de invalidez, contenido en el Decreto 1507 de 20145, debe precisarse que en los casos de accidente o enfermedad común y en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS, conforme lo establece el artículo 2.2.3.2.2 del Decreto 780 de 2016, antes reseñado, se entiende que dicho concepto deberá ser expedido por el médico tratante de la respectiva Entidad Promotora de Salud – EPS y/o Entidad Obligada a Compensar, el cual deberá contener como mínimo lo indicado en los literales de dicho artículo. Ahora bien, en cuanto a sus preguntas relacionadas con las situaciones que constituyen abuso

del derecho y el procedimiento administrativo que debe adelantarse como garantía al debido proceso, una vez presentada alguna de las situaciones allí descritas, relacionamos a continuación los artículos 2.2.3.4.1 y 2.2.3.4.2, del Decreto 780 de 2016, los cuales disponen: 4 ARTÍCULO 142. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: "Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. 5 201811601502361 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 3 de 9 “Articulo 2.2.3.4.1. Situaciones de abuso del derecho. Constitúyanse como abuso del derecho las siguientes conductas:

1. Cuando se establezca por parte de la EPS o EOC que el cotizante no ha seguido el tratamiento y terapias ordenadas por el médico tratante, no asista a las valoraciones, exámenes y controles o no cumpla con los procedimientos y recomendaciones necesarios para su rehabilitación en al menos el 30% de las situaciones descritas.

2. Cuando el cotizante no asista a los exámenes y valoraciones para determinar la pérdida

de capacidad laboral.

3. Cuando se detecte presunta alteración o posible fraude en alguna de las etapas del curso de la incapacidad, para lo cual el caso se pondrá en conocimiento de las autoridades competentes, quedando obligado a ello quien detecte tal situación.

4. La comisión por parte del usuario de actos o conductas presuntamente contrarias a la ley relacionadas con su estado de salud.

5. Cuando se detecte fraude al otorgar la certificación de incapacidad.

6. Cuando se detecte que el cotizante busca el reconocimiento y pago de la incapacidad tanto en la EPS-EOC como en la ARL por la misma causa, generando un doble cobro al

Sistema General de Seguridad Social en Salud.

7. Cuando se efectúen cobros al Sistema General de Seguridad Social en Salud con datos falsos.

8. Cuando se detecte durante el tiempo de incapacidad que el cotizan te se encuentra emprendiendo una actividad alterna que le impide su recuperación y de la cual deriva ingresos.

Parágrafo 1. Las conductas descritas en los numerales 1, 2 Y 6 deberán ser resueltas por la EPS o EOC, y las correspondientes a los numerales 3, 4, 5 Y 7 serán puestas en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, aportando las pruebas con que cuenta, a fin de determinar la posible existencia de hechos punibles y su eventual traslado a la Jurisdicción Penal. Parágrafo 2. La conducta prevista en el numeral 8 deberá ser puesta en conocimiento de la EPS por parte del empleador, a quien le corresponderá aportar las pruebas que pretenda hacer valer.

“Artículo 2.2.3.4.2. Procedimiento administrativo frente al abuso del derecho en incapacidades por enfermedad general de origen común. Una vez la EPS o EOC detecte que el cotizante no ha seguido el tratamiento, no ha asistido a las terapias, valoraciones, exámenes y controles ordenados o no ha cumplido con los procedimientos y recomendaciones necesarios para su rehabilitación, en un porcentaje como mínimo del 30%, enviará comunicación al usuario indicándole la situación evidenciada e invitándolo a que, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de esta, dé las explicaciones correspondientes. 201811601502361 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 4 de 9 Igual procedimiento se adelantará respecto de las conductas descritas en los numerales 2 y 6 del artículo anterior, debiendo en este último caso remitir comunicación a la ARL del afiliado, señalando la situación detectada y las acciones adelantadas. Tratándose de la conducta descrita en el numeral 8, una vez sea informada la EPS por parte del empleador, aportando las pruebas en que fundamente tal afirmación, enviará comunicación al usuario indicándole la situación evidenciada e invitándolo a que, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de esta, dé las explicaciones correspondientes. Dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de los argumentos expuestos por el usuario, la EPS o EOC procederá a suscribir acuerdo en el que el cotizante incapacitado se comprometa con la EPS o EOC a atender las órdenes prescritas por el profesional de la

salud, so pena de que le sea suspendido el reconocimiento económico. En caso de no recibir respuesta por parte del cotizante, o de ser reincidente en las conductas descritas en los numerales 1, 2, 6 Y 8, se procederá a suspender el pago de la prestación económica, mientras se suscribe el acuerdo en los términos antes expuestos y se evidencie el cumplimiento de las ordenes prescritas por el profesional de la salud. Esta suspensión será informada al aportante. Parágrafo 1. En ningún caso se podrá suspender la prestación asistencial al afiliado que incurra en abuso del derecho. Parágrafo 2. Cuando se determine que el reconocimiento de la prestación económica por incapacidad por enfermedad general de origen común proviene de alguna de las conductas definidas en los numerales 3, 4, 5 Y 7 del presente artículo y como consecuencia de ello la autoridad competente determine que existió un reconocimiento económico indebido, la EPS deberá, en defensa de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, efectuar el proceso de cobro respectivo al cotizante, a fin de obtener el reintegro de los recursos públicos”. “Pregunta: Aplica (el numeral 2 del artículo 2.2.3.4.1 del Decreto 780 de 2018) solo para la calificación efectuada por la Empresa Promotora de salud (EPS), o incluye las realizadas por las Administradoras de Fondo de Pensiones (AFP), de ser así, debe mediar como prueba alguna carta o certificación que la AFP, en la cual indiquen la inasistencia del paciente?” (La información en paréntesis en nuestra) Con el fin de dar respuesta a la primera parte de su pregunta, vale la pena traer en cita el ámbito

de aplicación del decreto objeto de consulta, el cual reza: “Artículo 2. Campo de aplicación Las normas contenidas en el presente decreto aplican a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC), a los aportantes, los cotizantes, incluidos los pensionados que realizan 201811601502361 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 5 de 9 aportes adicionales a su mesada pensional, y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES)”. Conforme a lo anterior, las disposiciones contenidas en el numeral 2 del Decreto 1333 de 2018, incorporadas en el Decreto 780 de 2016, serán aplicables solo para la calificación que efectúen las Empresas Promotoras de salud –EPS o las Entidades Obligadas a Compensar – EOC. “Pregunta: Al definir (el numeral 3 del artículo 2.2.3.4.1 del Decreto 780 de 2018) la obligación del reporte de tal situación como “Quien detecte”, se refiere a la persona en particular o la entidad correspondiente, esto es: EPS, AFP, empleador u otra de las partes interesadas”. (La información en paréntesis en nuestra) Al respecto y para efectos de determinar a que refiere el término: “quien” vale la pena hacer alusión a lo indicado en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en el cual frente al mismo, señala: “expreso referido a personas”, de esta distinción se deduce que la expresión “quien” utilizada en la norma refiere a cualquier persona, que para el caso, detecte que

se está incurriendo en alteración de documentos y/o fraude, la cual podrá conforme se indica en el parágrafo 1 del artículo 2.2.3.4.1 del Decreto 780 de 2018, ya reseñado, poner en conocimiento de la Fiscalía como autoridad competente, la posible existencia del hecho punible, junto con las pruebas que pretenda hacer valer. “Pregunta: lo relacionado en los numerales 5 y 7 (del artículo 2.2.3.4.1 del Decreto 780 de 2018) ¿incluye aquellos casos en los cuales las incapacidades radicadas por el empleador, presenten signos de adulteración o inconsistencias?” Frente a las situaciones descritas en los numerales 5 y 7 del 2.2.3.4.1 del Decreto 780 de 2018, debe advertirse que dichas causales son circunstancias que origina el cotizante y cuya conducta genera que se incurra en situaciones consideradas como abuso del derecho. Aclarado lo anterior y a la luz de lo dispuesto en el artículo 1216 del Decreto Ley 019 de 20127, vale la pena precisar que es el empleador quien tiene el deber de adelantar de manera directa ante las EPS los trámites para el reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general, cuando se trata de un trabajador dependiente, no obstaste tratándose del independiente, es este quien radica ante la EPS, su incapacidad. 6 Artículo 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En

consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia 7Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública 201811601502361 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 6 de 9 En este sentido, se entiende entonces que se incluyen los documentos entregados no solo por el cotizante, sino también por su empleador, siendo este, quien finalmente para el caso del trabajador dependiente, realiza el trámite de recobro ante la EPS. “Pregunta: las pruebas a las que se refieren los parágrafos 1 y 2 del presente artículo, incluyen medios audiovisuales (fotos, videos) y redes sociales del empleado (fotos, videos o publicaciones en Facebook, perfiles de whatsApp, Instagram y otras usadas por el empleado), aun sin autorización previa del empleado para ser grabado. De no ser así, cuáles serían las pruebas válidas para dicho trámite”. En cuanto a las pruebas a que aluden los parágrafos 1 y 2 del artículo 2.2.3.4.1 del Decreto 780 de 2016, debe precisarse que en el caso de presentarse las causales de los numerales 3, 4, 5 y 7, será la Fiscalía General de la Nación, quien determine la idoneidad de la prueba presentada, a la luz del Condigo de Procedimiento Penal. Ahora bien, respecto de las pruebas que se presenten relacionadas con las conductas descritas

en los numerales 1, 2 y 6, vale la pena tener en cuenta, lo dispuesto en la Ley 1564 de 20128, la cual regula la actividad procesal en diferentes asuntos, como se menciona en su artículo 1, el cual dispone: “ARTÍCULO 1o. OBJETO. Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes”. Por su parte, el 165 ibídem, al referirse a los medios de prueba, establece: “ARTÍCULO 165. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales”. Así mismo, el artículo 234 del Código General del Proceso, al referirse al documento, entre otros indica: 8Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones 201811601502361 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 7 de 9 “ARTÍCULO 243. DISTINTAS CLASES DE DOCUMENTOS. Son documentos los escritos,

impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. (…)” Visto lo anterior, los medios de prueba serán aquellos que se consideran útiles para demostrar la existencia del hecho, siempre y cuando sean respetuosos del debido proceso de que trata el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia el cual se transcribe a continuación: ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

“Pregunta: Cual es el tiempo establecido (según el inciso primeo del artículo 2.2.3.4.2 del Decreto 780 de 2016) para contabilizar el 30% establecido y si la sumatoria de los eventos a tener en cuenta para este porcentaje incluye aquellos incumplimientos, previos a la publicación y entrada en vigencia de la presente norma.” (La información en paréntesis en nuestra) Frente a su interrogante y a pesar de que este no es muy claro, debe precisarse que será la EPS o EOC, la entidad que de acuerdo al tratamiento que haya prescrito el médico tratante, determine el incumplimiento del cotizante, para lo cual dicha entidad, realizará el análisis respectivo tomando como punto de partida el momento en el que se otorgó la incapacidad hasta el momento en el que se detecta el incumplimiento. “Pregunta: Esta la EPS Obligada a adjuntar las pruebas aportadas por el empleador al comunicado antes descrito o a presentarlas durante el proceso de suscripción del acuerdo”. 201811601502361 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 8 de 9 Sobre el particular, vale la pena indicar que el procedimiento contenido en el artículo 2.2.3.4.2, del decreto objeto de consulta, fue previsto en cumplimiento al debido proceso de que trata el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, ya reseñado, lo que implica para el cotizante, la posibilidad de controvertir y desvirtuar las pruebas presentadas, lo cual será antes de la suscripción del acuerdo, razón por la que se entiende que el comunicado que se envía al mismo,

debe contar con las pruebas allegadas por el empleador. “Pregunta: De acuerdo a la normatividad vigente el pago del subsidio por incapacidad es realizado al aportante – empleador, quien realiza el pago al trabajador con la periodicidad de la nómina, bajo estos argumentos, debería realizarse el cobro al empleador del trabajador dependiente y este a su vez realizar los ajustes administrativos al interior de la empresa? o el cobro debe ser realizado al empleado cotizante y ser éste quien adelante los trámites administrativos con su empresa”. En cuanto a su última pregunta y con el fin de comprender quien es el cotizante, vale la pena traer en cita la definición que se encuentra en el anexo técnico 1 de la Resolución 2388 de 20169, respecto al mismo, así: “Cotizante: Persona natural nacional o extranjera por la cual el aportante realiza sus aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes — PILA”. Teniendo en cuenta lo anterior y como quiera que el parágrafo 2 del artículo 2.2.3.4.2 del Decreto 780 de 2018, establece: “(…) la EPS deberá, en defensa de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, efectuar el proceso de cobro respectivo al cotizante, (…)”, debe precisarse, que a la luz del artículo 2710 del Código Civil, la norma no da lugar a una interpretación diferente, por lo que las EPS, realizarán el cobro directamente al cotizante, entendiéndose por este a la persona por la cual el aportante (empleador) realiza sus aportes al SGSSS. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201511. Cordialmente, 9Por la cual se unifican las reglas para el recaudo de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales 10 ARTICULO 27. INTERPRETACION GRAMATICAL Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. 11 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 201811601502361 Al contestar por favor cite estos datos:

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Fecha: 03-12-2018

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ANDREA ELIZABETH HURTADO NEIRA

Directora Jurídica

Elaboró: Johanna M.

Revisó: E. Morales

Aprobó: Kimberly Z.

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