MINSALUD - Concepto Jurídico 202011600751971 de 2020

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Radicado No.: 202011600751971

Fecha: 22-05-2020

Página 1 de 4 Bogotá D.C., URGENTE Asunto: Solicitud respecto de la aplicación del artículo 128 de la Constitución Política respecto del personal de salud que cumple en forma directa funciones de carácter asistencial en entidades prestadoras de servicios de salud. Radicado. 202042300563862 Respetado Señor Con ocasión al traslado realizado por la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, damos respuesta a la comunicación del asunto, mediante la cual solicita se le indique cómo se maneja la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con los médicos anestesiólogos que son de planta de un hospital público y trabajan también a través de contratación sindical, excediendo las 12 horas diarias o las 66 horas semanales. Al respecto debe señalarse que la Corte Constitucional en la Sentencia SU132/131 definió la excepción de inconstitucionalidad así: “La jurisprudencia constitucional ha definido que “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no puede dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”. En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos

fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado2 respecto de la excepción de inconstitucionalidad, señaló: “La figura de la excepción de inconstitucionalidad es un instrumento establecido por el artículo 4° de la Constitución Política, cuya aplicación se alega para que en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales, que sólo procede para resolver casos o situaciones concretas o subjetivas, de modo que quien la hace efectiva es la autoridad que conoce del correspondiente caso y sus efectos, por consiguiente, son subjetivos o interpartes”. El artículo 128 de la Constitución Política de Colombia establece: 1Magistrado Ponente: ALEXEI JULIO ESTRADAReferencia: expediente T-3.536.944 - Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013). 2 Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ Radicación número: 66001-23-31-000-2007-00070-01Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil diez (2010) 202011600751971 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 2 de 4 “ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más

de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. Por su parte, la Ley 269 de 19963 reguló parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación a quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público y respecto de la jornada laboral señaló: “ARTÍCULO 2o. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público. La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación”. (Negrilla y Subraya fuera de texto). ARTÍCULO 5o. ADECUACIÓN JORNADA LABORAL. Las instituciones prestadoras de servicios de salud podrán adecuar la relación laboral de los trabajadores oficiales y empleados públicos del sector, modificando las jornadas a las establecidas en la presente Ley, mediante el traslado horizontal a un cargo de igual grado, nivel y remuneración acorde con la jornada establecida, pudiendo disminuir o aumentar la intensidad horaria según el caso, siempre que las circunstancias del servicio lo permitan.

Lo anterior no implica disolución del vínculo laboral, pérdida de antigüedad, ni cualquier otro derecho adquirido por el funcionario”. Igualmente, el articulo 6 ibídem respecto de la entidad que realiza la inspección y vigilancia del régimen especial para quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público señala: “ARTÍCULO 6o. INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL. Sin perjuicio de la competencia que les corresponde a otras entidades de inspección, vigilancia y control, la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de las funciones señaladas en la ley, adelantará las respectivas investigaciones e impondrá multas hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales a las entidades que vinculen o contraten personal violando el régimen previsto en la presente ley. PARÁGRAFO. Los servidores públicos que infrinjan el régimen previsto en esta ley serán sancionados de conformidad con el régimen disciplinario único contemplado en la Ley 200 de 1995”. 3 Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público. 202011600751971 Al contestar por favor cite estos datos:

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Página 3 de 4 La Corte Constitucional en la sentencia C-206/034, haciendo un análisis del artículo 2 de la Ley 269 de 1996 señaló: “Lo anterior es aún más claro cuando se analiza el título de la Ley 269 de 1996, pues éste señala

expresamente que ella “regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público”. Ahora bien, el artículo 128 constitucional establece que “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley”. Es pues evidente que la ley se refiere a la regulación de una de las excepciones a la prohibición constitucional para desempeñar más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Por tanto, normas como la aquí demandada se ocupan de establecer las excepciones a la prohibición del artículo 128 constitucional, y por ello no regulan en general la jornada laboral del personal asistencial que labora en instituciones públicas sino exclusivamente de aquellos que desempeñen más de un empleo en entidades de derecho público. 7La ley 269 de 1996 se basa en la necesidad de garantizar el servicio de salud de manera permanente. Por eso fue permitido por el Congreso que el personal asistencial tuviera la posibilidad excepcional de desempeñar más de un empleo público. El legislador consideró entonces necesario dar un tratamiento distinto al personal que presta servicios asistenciales cuando amplió la jornada laboral para personas con doble empleo, pero la mantuvo dentro de un límite. De lo contrario, si no se permitiera la ampliación de las horas de trabajo, la norma carecería de sentido y no cumpliría la finalidad propuesta en cuanto a la ampliación de cobertura y la prestación del servicio de manera ininterrumpida. Sólo

permitir el doble empleo no sería suficiente para ampliar la jornada laboral y así responder a las necesidades de cobertura. Esta disposición flexibiliza entonces las condiciones laborales del personal asistencial que presta servicios de salud en las entidades de derecho público, al permitir más de una vinculación con el sector oficial, mientras no exista cruce de horarios, a fin de garantizar el acceso permanente al servicio público de salud. Así fue expresado en los antecedentes legislativos de la Ley 269 de 1996. En la Gaceta del Congreso No. 170 del jueves 6 de octubre de 1994 que contiene la exposición de motivos del proyecto que culminó con esta ley, el ministro que presentó el proyecto afirmó la necesidad de esta normativa, en los siguientes términos: “Las entidades hospitalarias han organizado la vinculación del personal para el cubrimiento del servicio mediante el sistema de turnos o tiempos parciales, inclusive hora mes, lo que conlleva las varias vinculaciones laborales a diferentes instituciones o a las mismas, ya sea por contrato de prestación de servicios, ya sea por nombramiento. Era necesario autorizar que recibieran honorarios provenientes del tesoro público, si las actividades son realizadas en horarios distintos a los previstos para el desempeño de los empleos en entidades estatales”. En tal contexto, el legislador impuso un límite de horas a fin de proteger a los empleados del sector salud para que su doble vinculación no significara una jornada laboral que pudiese 4 Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, Referencia: expediente D-4227, Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil tres (2003).

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Página 4 de 4 arriesgar su salud o la de los pacientes. Siendo claro el ámbito de regulación que el título plantea, el texto no ofrece dudas sobre el alcance de las normas que contiene la ley y los trabajadores a los que se aplican sus regulaciones, incluyendo obviamente el inciso acusado”. (Subraya y Negrilla fuera de texto). De conformidad con lo anterior, el artículo 128 de la Constitución Política señaló que nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley, en este entendido, la Ley 269 de 19965, reguló el artículo 128 constitucional, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público, y entre otros aspectos reguló las jornadas de tales personas. En virtud de lo anterior, a juicio de esta Dirección, no se configuran los criterios para alegar una excepción de inconstitucionalidad, pues esta se predica cuando existe contradicción entre la norma constitucional y la ley. Si lo que se pretende es una queja o denuncia por extralimitación de la jornada permitida, la Ley 269 de 1996 contempla que en caso de que las entidades vinculen o contraten personal violando el régimen especial establecido (lo cual incluye la jornada máxima) sin perjuicio de las investigaciones que puedan realizar los entes de control, la Superintendencia Nacional de Salud debe adelantar investigaciones e imponer multas a tales entidades y respecto de los servidores

públicos que lo infrinjan, la citada ley también establece que serán sujetos de acciones disciplinarias. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituidos en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Cordialmente; 5 Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público.