MINSALUD - Concepto Jurídico 2024423001080652 de 2024

Salud

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CODV3R QRCOD1GO Asunto: Respuesta a inquietud sobre facultades de los Gerentes de ESE segun la Resolucion 5181 de 2013. Radicado No. 2024423001080652. ID 176670

Respetada sefiora: Hemos recibido su comunicación, respecto a la interpretación del artículo 17 de la Resolución 5181 de 2013 y la atribución otorgada por el Ministerio de Salud y Protección Social a los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado (ESE) para incorporar el procedimiento administrativo sancionatorio del artículo 76 de la Ley 1474 de 2011 en el Manual de Contratación. La consulta se presenta en los siguientes términos: “-) Agradezco me informen sin, el Ministerio de Salud y Protección Social a través del articulo 17 de la Resolucion 5181 de 2013, Por medio de la cual se fijan los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de contratación que regirá su actividad contractual", expedida por el Ministerio de Salud, le otorgó a los Gerentes atribución para incoporar en el Manual de contratación procedimiento administrativo sancionatorio del articulo 76 de la Ley 1474 de 2011, o al contemplarlo es ilegal dado que son régimen de derecho privado donde las partes gozan de igualdad.

Lo anterior, porque la jurisprudencia del Consejo de Estado señala que no tiene facultades porque son de derecho privado y que se asimilan al régimen de las EIC. ()7

dado que son régimen de derecho privado donde las partes gozan de igualdad. Lo anterior, porque la jurisprudencia del Consejo de Estado señala que no tiene facultades porque son de derecho privado y que se asimilan al régimen de las EIC. ()7 En primer lugar, es relevante destacar que el artículo 194 de la Ley 100 de 1993' define la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado. Estas entidades son públicas, descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, y tienen la responsabilidad de prestar directamente los servicios de salud. El artículo en comento establece: "ARTÍCULO 194: NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales se realizará principalmente a través de las 1 Porla cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones Ministerio de Salud y Protección Social

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CODV3R QRCOD1GO Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo." Resalto fuera de texto. El numeral 3 del artículo 195 de la ley en comento establece que las Empresas Sociales

creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo." Resalto fuera de texto. El numeral 3 del artículo 195 de la ley en comento establece que las Empresas Sociales del Estado se someterán al régimen contractual de derecho privado, pero podrán, de manera discrecional, hacer uso de las cláusulas excepcionales contempladas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. “Artículo 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

1. El nombre deberá incluir siempre la expresión "Empresa Social del Estado".

2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, ya sea como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. () 3. En materia contractual, se regirá por el derecho privado, pero podrá utilizar, de manera discrecional, las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

4. El régimen presupuestal será determinado en función de su especialidad, conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Presupuesto, adoptando un sistema de presupuestación basado en el reembolso por la prestación de servicios, según los términos establecidos en la presente Ley. (...)." Subrayado fuera de texto.

En materia de contratación, el artículo 76? de la Ley 1438 de 20113 establece que las Empresas Sociales del Estado deben adoptar un estatuto de contratación conforme a los 2 Artículo 76. Eficiencia y transparencia en contratación, adquisiciones y compras de las Empresas Sociales del Estado. Con el propósito de promover la eficiencia y transparencia en la contratación las Empresas Sociales del Estado

2 Artículo 76. Eficiencia y transparencia en contratación, adquisiciones y compras de las Empresas Sociales del Estado. Con el propósito de promover la eficiencia y transparencia en la contratación las Empresas Sociales del Estado podrán asociarse entre sí, constituir cooperativas o utilizar sistemas de compras electrónicas o cualquier otro mecanismo que beneficie a las entidades con economías de escala, calidad, oportunidad y eficiencia, respetando los principios de la actuación administrativa y la contratación pública. Para lo anterior la Junta Directiva deberá adoptar un estatuto de contratación de acuerdo con los lineamientos que defina el Ministerio de la Protección Social. Igualmente, las Empresas Sociales del Estado podrán contratar de manera conjunta sistemas de información, sistema de control intemo, de interventorías, gestión de calidad y auditorías, de recurso humano y demás funciones administrativas, para el desarrollo de actividades especializadas, de tipo operativo y de apoyo que puedan cubrir las necesidades de la empresa, de forma tal que la gestión resulte más eficiente, con calidad e implique menor costo. Estas instituciones podrán utilizar mecanismos de subasta inversa para lograr mayor eficiencia en sus adquisiciones. por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones Ministerio de Salud y Protección Social

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CODV3R QRCOD1GO lineamientos definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. En desarrollo del anterior mandato legislativo, se emitió la Resolución 5185 de 2013, modificada por la Resolución 1440 de 20245, que dispone que las ESE deben regular su actividad contractual a través de dicho estatuto, estableciendo los lineamientos para su adopción”. A su vez, la Resolución 5185 de 2013, modificada por la Resolución 1440 de 2024, dispuso en su artículo 177 que las Empresas Sociales del Estado deben expedir un manual de contratación. Este manual tiene como propósito regular los aspectos administrativos relacionados con la gestión de la contratación, especificando los procesos y procedimientos a seguir, así como las áreas o personas responsables de su ejecución y supervisión con el fin de asegurar una administración eficiente y transparente de los recursos y procesos contractuales. Ahora, expuesto lo anterior, procederemos a dar respuesta los interrogantes planteados así: Analizado el artículo 17 de la Resolución 5185 de 2013, se observa que expresamente en dicho aparte normativo este Ministerio no otorgó a los gerentes de las ESE el deber o la atribución de incorporar en el manual de contratación un proceso administrativo sancionatorio. Al punto, se tiene entonces que si los gerentes de las Empresas Sociales del Estado incluyen en el referido manual un procedimiento administrativo sancionatorio, será por su mera liberalidad y en desarrollo de la autonomía administrativa que a las ESE le concede el artículo 194 de la Ley 100 de 1993.

Estado incluyen en el referido manual un procedimiento administrativo sancionatorio, será por su mera liberalidad y en desarrollo de la autonomía administrativa que a las ESE le concede el artículo 194 de la Ley 100 de 1993. 4 Por medio de la cual se fijan los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de contratación que regirá su actividad contractual. 5 Por medio de la cual se modifica la Resolución 5185 de 2013, por la que se fijan los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de contratación que regirá su actividad contractual 5 Artículo 1%. Objeto. Mediante la presente resolución se fijan los lineamientos generales para que las Empresas Sociales del Estado adopten sus respectivos estatutos de contratación, conforme al artículo 76 de la Ley 1438 de 2011. El estatuto regirá la actividad de la Empresa Social del Estado en el sistema de compras y contratación. 7 Artículo 17. Manuales del Contratación. Las Empresas Sociales del Estado expedirán el manual de contratación mediante el cual se determinan los temas administrativos del manejo de la contratación, los procesos y procedimientos, así como las áreas o personas que intervienen en las distintas fases de la contratación y en la vigilancia y ejecución del negocio jurídico, así como los responsables de atender las dudas sobre la aplicación del estatuto y el manual de contratación de la entidad. Ministerio de Salud y Protección Social

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CODV3R QRCOD1GO No está de más mencionar que el artículo 76% de la Ley 1474 de 2011°, que usted menciona en su escrito, no contempla ningún procedimiento administrativo sancionatorio, el mismo simplemente refiere a que en toda entidad pública debe existir por lo menos una dependencia encargada de recibir, tramitar y resolver las quejas, sugerencias y reclamos que los ciudadanos formulen, y que se relacionen con el cumplimiento de la misión de la entidad. Por último, es importante señalar que, en el marco de lo previsto en el Decreto Ley 4107 de 2011", modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 2012"' y el Decreto 1432 de 2016”, a este Ministerio le corresponde la fijación de la política pública en materia de Salud y Protección Social, sin que dicha norma ni ninguna otra le haya asignado a esta entidad la competencia para pronunciarse vía concepto sobre la legalidad de los actos administrativos o decisiones emitidas por las ESE u otras entidades. Lo anterior implica que solo la jurisdicción contencioso-administrativa tiene la competencia para determinar la legalidad de incluir en el manual de contratación de una Empresa Social del Estado un procedimiento administrativo sancionatorio. El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título ll, por

Estado un procedimiento administrativo sancionatorio. El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 del Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título ll, por el artículo 113 de la Ley 1755 de 2015, el cual establece que: “Salvo disposición legal 8 Artículo 76. Oficina de Quejas, Sugerencias y Reclamos. En toda entidad pública, deberá existir por lo menos una dependencia encargada de recibir, tramitar y resolver las quejas, sugerencias y reclamos que los ciudadanos formulen, y que se relacionen con el cumplimiento de la misión de la entidad. (...) Todas las entidades públicas deberán contar con un espacio en su página web principal para que los ciudadanos presenten quejas y denuncias de los actos de corrupción realizados por funcionarios de la entidad, y de los cuales tengan conocimiento, así como sugerencias que permitan realizar modificaciones a la manera como se presta el servicio público. 9 por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. 10 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. 11 por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones. 12, Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social. 13 ARTÍCULO 1”. Sustitúyase el Título II, Derecho de Petición, Capítulo |, Derecho de Petición ante las autoridadesReglas Generales, Capítulo Il Derecho de petición ante autoridades-Reglas Especiales y Capítulo II| Derecho de

13 ARTÍCULO 1”. Sustitúyase el Título II, Derecho de Petición, Capítulo |, Derecho de Petición ante las autoridadesReglas Generales, Capítulo Il Derecho de petición ante autoridades-Reglas Especiales y Capítulo II| Derecho de Petición ante organizaciones e instituciones privadas, artículos 13 a 33, de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, por el siguiente (...). " Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ministerio de Salud y Protección Social

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CODV3R QRCOD1GO en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no seran de obligatorio cumplimiento o ejecución”. Cordialmente, Ministerio de Salud y Protección Social

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