MINSALUD - Concepto 299677

Prosperidad Ministerio de Salud y Protección Social p~os República de Colombia ll,er!O'd/ O nlcn 10240 - 299677 URGENTE Bogotá D.C., septiembre 30 de 2011 Doctor

CONRADO ADOLFO GOMEZ VELEZ

Superintendente Nacional de Salud Superintendencia Nacional de Salud Carrera 7 No 32 – 16 Piso 14

Bogotá Asunto: 290975 de 2011. Solicitud concepto jurídico retiro voluntario operación régimen subsidiado.

Respetado doctor Gómez: Hemos recibido su comunicación en la que se eleva una serie de preguntas relacionadas con el retiro voluntario de entidades promotoras de salud de la operación del Régimen Subsidiado. Al respecto, me permito señalar lo siguiente: El Artículo 4 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo indicado en el Artículo 48 de la Constitución Política, señala que la “Seguridad Social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control están a cargo del Estado (…)” De acuerdo con lo previsto en el Artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, las EPS incluyendo las del régimen subsidiado, son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento, entendiendo por este último la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad de la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y demás actores.

De otra parte, en el marco de la reformas efectuadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS por la Ley 1438 de 2011, en su Artículo 29, se determinó que la administración del Régimen

Subsidiado se realiza por parte de las Entidades Territoriales mediante el seguimiento y control del aseguramiento de los afiliados de su jurisdicción, conforme a lo cual, el Ministerio de Salud y de Protección Social es la entidad encargada de girar directamente, a nombre de estas entidades, los recursos del Régimen Subsidiado correspondientes a las fuentes de financiación del Sistema General de Participaciones – SGP y del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga. En este sentido y en desarrollo de lo normado por la Ley 1438 de 2011, por medio del Decreto 971 de 2011 se definió el instrumento a través del cual este Ministerio realizaría el giro directo de los recursos de cofinanciación del régimen subsidiado y el instrumento jurídico para definir el compromiso presupuestal de las entidades territoriales para la vigencia fiscal de cada año. . C a r r e r a 1 3 N o . 3 2 - 7 6 P B X : 3 3 0 5 0 0 0 B o g o t á D . C . , C o l o m b i a www.minproteccionsocial.gov.co Prosperidad Ministerio de Salud y Protección Social p~os República de Colombia ll,er!O'd/ O nlcn Teniendo en cuenta lo señalado anteriormente, se da respuesta a los interrogantes formulados en los siguientes términos: 1. ¿Cómo se modifica el período de contratación establecido en el Artículo 53 del Acuerdo 415 de 2009 con la expedición de la Ley 1438 y el Decreto 971 de 2011? 2. ¿La vigencia contractual del régimen subsidiado se modifica y se ajusta a la vigencia fiscal según el

Artículo 4 del Decreto 971 de 2011? 3. ¿En razón a que las EPS -S mencionadas anteriormente, han solicitado desde el mes de agosto de 2011 el retiro voluntario de la operación del régimen subsidiado y teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 4 del Decreto 971 de 2011, a partir de que fecha se hará efectivo dicho retiro? De conformidad con el Artículo 29 de la Ley 1438 de 2011 y lo reglamentado en el Decreto 971 del mismo año, toda vez que dentro de la administración del régimen subsidiado no se suscriben contratos de aseguramiento, no se predica la existencia de períodos de contratación o vigencias contractuales, entendiéndose por ello derogado el Artículo 53 del Acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. De otra parte, el Artículo 4 del Decreto 971 de 2011 “por medio del que se define el instrumento a través del cual el Ministerio de la Protección Social girará los recursos del Régimen Subsidiado a las Entidades Promotoras de Salud, se establecen medidas para agilizar el flujo de recursos entre EPS e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y se dictan otras disposiciones”, hace relación a: “ Artículo 4°. Instrumento jurídico para definir el compromiso presupuestal de las entidades territoriales. En los primeros quince (15) días hábiles del mes de enero de cada año, las entidades territoriales emitirán un acto administrativo mediante el cual se realizará el compromiso presupuestal del total de los recursos del Régimen Subsidiado en su jurisdicción, para la vigencia fiscal comprendida entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del respectivo año, basado en la información de la Base de Datos

Única de Afiliados y el monto de recursos incorporado en su presupuesto. El acto administrativo establecerá como mínimo: a) El costo del aseguramiento de la población afiliada en cada entidad territorial y los potenciales beneficiarios de subsidios en salud. b) El total de los recursos que financian y cofinancian el Régimen Subsidiado discriminados por fuente. Parágrafo 1°. Las entidades territoriales ejecutarán y registrarán el compromiso presupuestal sin situación de fondos de los recursos de giro directo, con base en la información contenida en la "Liquidación Mensual de Afiliados" de que trata el artículo 7° del presente decreto. Parágrafo 2°. Para el periodo abril a diciembre de 2011, las entidades territoriales emitirán el acto administrativo establecido en el presente artículo durante el mes de abril.” De conformidad con el tenor literal del artículo antes citado, este hace referencia únicamente al “Instrumento Jurídico para definir el compromiso presupuestal de las entidades territoriales”, en virtud de lo cual el alcance de su reglamentación se restringe al tema que regula y no reglamenta aspectos relacionados al retiro voluntario, no sólo por que no hace alusión expresa al mismo sino por que regula un tema diferente como es el compromiso presupuestal de la vigencia fiscal en curso para las entidades territoriales. . C a r r e r a 1 3 N o . 3 2 - 7 6 P B X : 3 3 0 5 0 0 0 B o g o t á D . C . , C o l o m b i a www.minproteccionsocial.gov.co Prosperidad Ministerio de Salud y Protección Social p~os

República de Colombia ll,er!O'd/ O nlcn 4. ¿Con la entrada en vigencia de la Ley 1438 de 2011 y el decreto 971 de 2011, la respectivas disposiciones del Artículo 18 del Decreto 515 de 2004, del Artículo 4 del Decreto 1024 y del Artículo 49 del Acuerdo 415 de 2009 sobre retiros voluntarios del régimen subsidiado, estarían modificadas o continuarían vigentes? Teniendo en cuenta que a la luz de lo dispuesto por la Ley 1438 de 2011, no existen períodos contractuales, la condición relacionada en el primer párrafo del Artículo 49 del Acuerdo 415 de 2009, no puede presentarse y en consecuencia, ante la no existencia de períodos contractuales establecidos, el mandato referido no puede ser aplicado. De acuerdo con lo previsto en la Ley 1438 de 2011, se tiene que se encuentra vigente lo previsto en el Artículo 18 del Decreto 515 de 2004, el Artículo 4 del Decreto 1024 de 2009, toda vez que las disposiciones allí consagradas no han sufrido modificación alguna. 5. ¿Cual es el procedimiento y la normatividad que debe aplicarse para los casos de retiro voluntario comunicados en agosto y septiembre de 2011? De conformidad con la normativa vigente, para los casos de retiro voluntario es preciso dar cumplimiento a lo establecido en el Artículo 18 del Decreto 515 de 2004 modificado parcialmente por el Artículo 4 del Decreto 1024 de 2009, y lo dispuesto por el Acuerdo 415 de 2009 No obstante lo señalado anteriormente, es pertinente que este Ministerio, en el marco de sus objetivos de

dirección, orientación y coordinación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, consagrados en el Decreto 4107 de 2011, debe instruir a los actores del sistema al cumplimiento de los principios y deberes que lo rigen y en este sentido, conminar a todas las entidades e instituciones a que las actuaciones realizadas estén en consonancia con los mismos. En este sentido, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tiene como principios rectores entre otros, los de universalidad, obligatoriedad, calidad y continuidad. En atención a los mismos, dentro del sistema es un deber de sus actores, entre ellos las EPS-S, garantizar la afiliación, la prestación del servicio de salud de forma integral, segura y oportuna y la continuidad del aseguramiento de la población pobre y vulnerable del país. Igualmente, la Honorable Corte Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia, especialmente en la Sentencia T – 760 de 2008, lo siguiente: (…) 3.3.1. El derecho a la salud tiene una marcada dimensión positiva, aunque también tiene dimensiones negativas. La jurisprudencia constitucional ha reconocido desde un inicio, que el Estado, o las personas, pueden violar el derecho a la salud, bien sea por una omisión, al dejar de prestar un servicio de salud, o bien por una acción, cuando realizan una conducta cuyo resultado es deteriorar la salud de una persona. (…) . C a r r e r a 1 3 N o . 3 2 - 7 6 P B X : 3 3 0 5 0 0 0 B o g o t á D . C . , C o l o m b i a

www.minproteccionsocial.gov.co Prosperidad Ministerio de Salud y Protección Social p~os República de Colombia ll,er!O'd/ O nlcn 3.3.2. La Corte no considera que las facetas positivas de un derecho siempre estén sometidas a una protección gradual y progresiva. ‘Cuando la omisión en el cumplimiento de las obligaciones correlativas mínimas coloca al titular del derecho ante la inminencia de sufrir un daño injustificado’ (..) (…) El derecho fundamental a la salud, comprende, entre otros, el derecho a acceder a servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, el cual ha sido objeto de la mayoría de acciones de tutela….. (..) (…) 4.2.6. Finalmente, cabe señalar que uno de los principios del servicio público en salud es el de la ‘libre escogencia’… (…) 4.4.6.4. El principio de continuidad; el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, y no puede ser interrumpido súbitamente…. (…)” En el marco de lo citado anteriormente y en cumplimiento de los principios que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, es preciso resaltar que es un deber de sus actores, incluyendo dentro de ellos a las EPS – S, el garantizar la continuidad del aseguramiento de sus afiliados, sin que sea procedente bajo ninguna circunstancia poner en riego el derecho a la salud de la población. De esta forma y teniendo en cuenta que la prestación del servicio de salud requiere necesariamente de continuidad, la cual garantiza en últimas la vida y salud del usuario o afiliado, protegiendo con ello sus

derechos fundamentales, las EPS-S que decidan retirarse voluntariamente del aseguramiento en algunas de sus zonas de operación, deben tener en cuenta dicho aspecto en el sentido de que su retiro no puede verse materializado hasta tanto no se hayan dispuesto las medidas necesarias para que sus afiliados cuenten con la continuidad del aseguramiento y con la prestación del servicio público de salud. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente, -ORIGINAL FIRMADO- -ORIGINAL FIRMADOORLANDO GRACIA FAJARDO JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN

Director de Aseguramiento en Salud, Director Jurídico Riesgos Profesionales y Pensiones . C a r r e r a 1 3 N o . 3 2 - 7 6 P B X : 3 3 0 5 0 0 0 B o g o t á D . C . , C o l o m b i a www.minproteccionsocial.gov.co