MINSALUD - Concepto Jurídco 201811600469331 de 2018

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Radicado No.: 201811600469331

Fecha: 24-04-2018

Página 1 de 4 Bogotá D.C., URGENTE ASUNTO: Respuesta radicado 201842400205212 – Consulta revisor fiscal Respetada doctora: Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual consulta: “¿Es factible la designación de un revisor fiscal para nuestra ESE Hospital Cumbal, cuyo presupuesto asciende a 5647 smmlv, la cual está enmarcada dentro de los mismos preceptos legales, presta la misma función social, los mismos servicios de salud y tiene las mismas responsabilidades fiscales, penales y disciplinarias que una Empresa Social del Estado de primer nivel cuyo presupuesto supera los 10000 smmlv?”. Al respecto, se informa lo siguiente: El artículo 228 de la Ley 100 de 1993, indica que las entidades promotoras de salud, cualquiera sea su naturaleza, deberán tener un revisor fiscal designado por la asamblea general de accionistas, o por el órgano competente, quien se posesionará ante la Superintendencia Nacional de Salud. El revisor fiscal cumplirá las funciones previstas en el Libro II, Título I, Capítulo VII del código de comercio y se sujetará a lo allí dispuesto sin perjuicio de lo prescrito en otras normas. Ahora bien, mediante el artículo 232 de la Ley 100 de 1993, se hace extensiva a las instituciones prestadoras de servicios de salud, las obligaciones establecidas en los artículos 225, 227, 228, entre las cuales se encuentra la de implementar la revisoría fiscal. Con respecto a la revisoría fiscal en las Empresas Sociales del Estado, el artículo 2.5.3.8.4.4.3

del Decreto 780 de 20161, norma que compiló las disposiciones contenidas en el Decreto 1876 de 19942, señala que toda Empresa Social del Estado cuyo presupuesto anual sea igual o superior a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales, deberá contar con un revisor fiscal independiente, designado por la junta directiva a la cual reporta, atribución que se desarrollará sin menoscabo de las funciones de control fiscal por parte de los organismos competentes. 1 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 2 por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 2 de 4 De igual manera, vale la pena resaltar lo que la Superintendencia Nacional de Salud, en su Circular Única, prevé respecto a la obligación que le asiste a las Empresas Sociales del Estado de contar con un revisor fiscal, así: “Personas jurídicas obligadas a tener autorización de posesión de Revisor Fiscal ante la Superintendencia Nacional de Salud. Sin perjuicio de la obligatoriedad de contar con revisor fiscal de conformidad con los parámetros enunciados en el artículo 203 del Código de Comercio, el parágrafo 2º del

artículo 13 de la Ley 43 de 1990, el artículo 38 de la Ley 79 de 1988, el Decreto 1529 de 1990 y demás normas sobre el particular, tienen obligación de contar con la autorización de posesión de revisor fiscal proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, únicamente las personas jurídicas relacionadas a continuación: (…) 2.2. Las Empresas Sociales del Estado o Instituciones de Servicios de Salud de naturaleza pública cuyo presupuesto anual sea igual o superior a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)” Así las cosas y frente a su interrogante, se tiene que al ser la ESE Hospital Cumbal de Nariño, una entidad con un presupuesto inferior a los 10.000 salarios mínimos mensuales, no se encuentra obligada a disponer de un revisor fiscal, ahora bien, para entrar a evaluar la posibilidad de contar con un profesional de este tipo, toda vez que la norma no lo prohíbe, en principio debemos traer a colación el artículo 121 de la Constitución Política de 1991, el cual fija límites a las competencias de las autoridades públicas, en los siguientes términos: “ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.” Respecto a lo anterior, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-816 de fecha 01 de septiembre de 2011, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo, consideró: “5.2.3. El poder vinculante de la Legislación, como fuente primaria del derecho, es indiscutible. De este modo, la actuación de las autoridades -para el caso administrativas y judiciales-, se ha de regir por lo dispuesto en las reglas constitucionales, legales o

reglamentarias que conforman el sistema jurídico (CP 121 y 123), a cuya cabeza la Constitución ostenta supremacía normativa, goza de eficacia directa y es principio de Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 3 de 4 interpretación de todo el ordenamiento. La Constitución dispone que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley” (CP, 121). 5.2.4. Específicamente, las autoridades administrativas -como todo servidor públicotoman posesión del cargo jurando “cumplir y defender la Constitución” y ejercen sus funciones “en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento” (CP 122 y 123.2). Así, la idea del Estado de Derecho se concreta para la administración en el principio de legalidad, según el cual la actividad administrativa se halla sometida a las normas superiores del ordenamiento jurídico, no pudiendo hacer u omitir sino aquello que le está permitido por la Constitución, la Ley y los Reglamentos pertinentes. La efectividad de tal principio, como deber ser, busca asegurarse a través del control de legalidad, en prevención de actuaciones ilegales o arbitrarias del Poder Ejecutivo o de las autoridades que realizan la función administrativa.” (Subrayado fuera de texto)

Así las cosas, debemos entender que la legalidad en el actuar de la administración pública, se encuentra enmarcada en Constitución, la Ley y los Reglamentos pertinentes, por tanto, las actuaciones de las entidades no pueden ir más allá de lo que expresamente le permite la norma, situación que fue considerada en el Concepto C.E. 2159 de 2013 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Los servidores públicos y los particulares cuando ejercen funciones públicas están sujetos a una serie de responsabilidades que emanan de su especial sujeción con el Estado y del ejercicio de las facultades que les han sido otorgados.14. Es así como los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido por la ley, pero para los servidores públicos, esta regla se invierte, y aquello que no les está expresamente atribuido les está prohibido15. Es por esto que los servidores públicos deben actuar siempre en el marco de sus competencias, ya que el incumplimiento de sus deberes funcionales o la extralimitación de sus funciones les puede acarrear consecuencias de tipo fiscal (ley 610 de 200016), penal (ley 599 de 2000delitos contra la administración pública17), disciplinarias (ley 734 de 2002) y patrimoniales (artículo 90 de la Constitución Política, ley 678 de 2001acción de repetición18).” En conclusión, por no ser la designación de un revisor fiscal en una ESE, con presupuesto menor a 10.000 salarios mínimos mensuales, una facultad que se encuentra determinada en la norma, esta Dirección considera que es viable la designación de este profesional en la ESE Hospital

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Página 4 de 4 El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20153. Cordialmente,

EDILFONSO MORALES GONZALEZ

Coordinador Grupo de Consultas Dirección Jurídica

Proyecto: O. F Cetina Revisó: E. Morales C:\Users\ocetina\Documents\conceptos\JUNTAS DIRECTIVAS ESE\(RAD.201842400205212) REVISOR FISCAL EN ESE CON MENOS DE 1000

SMLMV DE PRESUPUESTO - FERNANDA MORILLO MEDINA.docx 3 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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