MINSALUD - Concepto Jurídico 201411200008601 de 2014

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Radicado No.: 201411200008601

Fecha: 03-01-2014

Página 1 de 5 Bogotá D.C., URGENTE Señores.

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO

MANUEL CASTRO TOVAR

esemanuelcastrotovar@hotmail.com Pitalito - Huila.

Asunto: Aplicacion de la Ley 80 de 1993 a las Empresas Sociales del Estado.

Respetados Senores: Hemos recibido su comunicación, mediante la cual solicita “concepto sobre la aplicación de la Ley 80 de 1993 a las Empresas Sociales del Estado”. Alrespecto, me permito señalar lo siguiente: Sobre el tema objeto de consulta, debe indicarse que el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, dispone que la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos.

A su vez el artículo 195 ibídem, respecto del régimen jurídico aplicable a las Empresas Sociales del Estado, ha determinado en su numeral 6°, que en materia contractual dichas instituciones se regulan por el derecho privado Respecto al particular, vale la pena citar lo expresado por la Sala de Consulta de Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 6 de Abril de 2000, expediente 1.263, Magistrado Ponente Flavio Augusto Rodriguez Arce, así

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Página 2 de 5 (-) En principio, por ser las empresas sociales del estado entidades estatales y constituir la ley 80 un estatuto denominado "general de contratación de la administración pública”, pudiera concluirse que su aplicación es universal para toda clase de entes públicos; sin embargo, tal apreciación no se compadece con la potestad del legislador para establecer excepciones a tal régimen, como lo hizo en el caso de estas empresas. El carácter excepcional de la regulación, se refleja inequívocamente en la locución "discrecionalmente”. ya que mientras los demás contratos estatales deben, de manera general, contener tales cláusulas, en los sometidos al régimen de las empresas sociales sólo se pactarán cuando así estas lo dispongan. Además, si con dicha expresión al Estado se le otorga la facultad para pactar o imponer las referidas cláusulas, sin distinguir su razón, es porque a él se reserva el privilegio de incluirlas cuando lo estime conveniente, esto es, cuando las reglas de derecho privado no le otorguen la garantía para la prestación del servicio público correspondiente. Por lo demás, dicha discrecionalidad encuentra su fundamento en la multiplicidad de objetos contractuales que pueden incidir o no en la prestación del servicio público, circunstancia que la administración deberá tener presente al momento de determinar si incluye o no las cláusulas excepcionales. De esta manera, al disponer la ley 100 de 1993 en el numeral 6 del artículo 195, la utilización discrecional de las cláusulas excepcionales, excluyó la aplicación general y común de las normas de la ley 80 .El régimen de derecho privado de la contratación propio de las demás entidades estatales, aparece consagrado en el artículo 13 de la ley 80, conforme al cual "los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes". En consecuencia, por voluntad del legislador, ni los principios de la contratación estatal, ni normas distintas a las que regulan las cláusulas exorbitantes, deben aplicarse obligatoriamente por las empresas sociales del Estado. Es forzoso concluir entonces, que el régimen de contratación de estas empresas es de derecho privado, con aplicación excepcional de las cláusulas mencionadas. La Sala reitera esta posición doctrinaria vertida en la Consulta N 1.127, del 20 de agosto de 1998, según la cual: "Por regla general, en materia de contratación las Empresas Sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho comercial o civil. En el caso de que discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato cláusulas excepcionales, estas se regirán por las disposiciones de la ley 80 de 1993. Salvo en este aspecto, los contratos seguirán regulados por el derecho privado”. (Resalta la Sala)

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Página 3 de 5 Sin embargo, estima pertinente aclarar que cuando tales empresas, hipotéticamente tuvieran

que celebrar los contratos a que se refiere el artículo 32 de la ley 80. no es pertinente dar aplicación a disposiciones distintas a las de derecho privado" Con todo, que el estatuto contractual no se aplique sino en punto a las cláusulas excepcionales, conforme al numeral 6° del artículo 195 de la ley 100. no significa que los administradores y encargados de la contratación en las empresas en cuestión, puedan hacer caso omiso de los preceptos de los artículo 209 de la Constitución, 2 y 3 del C.C.A. (..X De conformidad la normatividad anteriormente citada y los conceptos cuyos apartes se han transcrito de la Sala de Consulta de Servicio Civil del Consejo de Estado, se tiene entonces que el régimen contractual aplicable a las Empresas Sociales del Estado es el derecho privado, salvo las clausulas excepcionales, toda vez que cuando dichas instituciones hagan uso de las mismas, estas se regularán por las reglas previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993). En cuanto a la precisión anterior y frente a lo consultado en su escrito, se tiene que si la Alcaldía Municipal va a suscribir un convenio interadministrativo con una Empresa Social del Estado, en el cual el ente territorial actuará como contratante, el régimen de contratación será el contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), caso contrario cuando la Empresa Social del Estado actué como contratante de un determinado bien o servicio, el régimen de contratación aplicable será el derecho privado, tal como lo prevé el numeral 6° del artículo 195 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anteriormente expuesto, se tendría entonces que el convenio interadministrativo aludido en su escrito, se regulará por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en la medida que la Alcaldía Municipal es la que contratará con la Empresa Social del Estado, la ejecución de saldos o excedentes de las cuentas maestras del régimen subsidiado en el marco de lo previsto en la Ley 1608 de 2013. Los articulos 13 y 31 de la ley 80/93 hacen obligatoria la aplicación de la ley 80/93, para las demas entidades estatales. con algunas excepciones

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Página 4 de 5 No obstante lo anterior e independientemente que las Empresas Sociales del Estado tengan un régimen de contratación excepcional al contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, estas en el marco de lo previsto del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007”, en su actividad contractual especial deben actuar conforme a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, estando sometidas también al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. Ahora bien, hechas las aclaraciones anteriores, es preciso señalar que el inciso 1 del artículo 76 de la Ley 1438 de 201 17, estableció: “Artículo 76. Eficiencia y transparencia en contratación. adquisiciones y compras de las Empresas

Sociales del Estado. Con el propósito de promover la eficiencia y transparencia en la contratación las Empresas Sociales del Estado podrán asociarse entre sí, constituir cooperativas o utilizar sistemas de compras electrónicas o cualquier otro mecanismo que beneficie a las entidades con economías de escala, calidad, oportunidad y eficiencia, respetando los principios de la actuación administrativa y la contratación pública. Para lo anterior la Junta Directiva deberá adoptar un estatuto de contratación de acuerdo conJos lineamientos que defina el Ministerio de la Protección Social. (- En el marco de la anterior disposición normativa, este Ministerio expidió la Resolución 5185 de 2013", la cual en su artículo 4, previó que en desarrollo de su actividad contractual, las ESE deben aplicar no sólo los principios de la función administrativa de que trata el artículo 209 de la Constitución Política, sino también los contenidos en la Ley 489 de 1998, los propios del Sistema General de Seguridad Social en Salud previstos en el artículo 3° de la Ley 1438 de 2011, así como los principios de las actuaciones y procedimientos administrativos dispuestos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en especial los de: debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos: Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones Por medio de la cual se fijan los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el Estatuto de Contratación que regirá su actividad contractual

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Página 5 de 5 responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, eficiencia, economía, celeridad y planeación. El anterior concep tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente, -

OLGA LILI a RODRIGUEZ

Subdirectora de Asu Normatiyos Dirección Júrídica

Elaboró: D. lerón

Revisó: E. Morales.

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