MINSALUD - Concepto Jurídico 201511601551941 de 2015

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Radicado No.: 201511601551941

Fecha: 31-12-1969

Página 1 de 5 Bogotá D.C., URGENTE ASUNTO: concepto empate Juntas Directivas en Empresas Sociales del Estado del segundo nivel de atención.

Respetada doctora: Hemos recibido su comunicación, por la cual solicita concepto sobre la manera de dirimir un empate en las decisiones de los miembros de Junta Directiva de una Empresa Social del Estado de Segundo Nivel de atención, entre otras inquietudes. Al respecto y previas las siguientes

consideraciones, me permito señalar:

1. Norma aplicable a desempate en Juntas Directivas de Empresas Sociales Del Estado de segundo nivel de atención.

Las Empresas Sociales del Estado, fueron contempladas en el artículo 194 de la Ley 100 de 19931, como una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos. El artículo 6 del Decreto 1876 de 1994, estableció que la Junta Directiva de “…las Empresas Sociales del Estado de los órdenes nacional y territorial, estarán integradas (….) así: una tercera parte de sus miembros serán representantes del sector político administrativo, otra tercera parte representará al sector científico de la salud y la tercera parte restante será designada por la comunidad….” (Resaltado y Subrayado fuera del texto original) El Decreto 1876 de 1994, determinó en el artículo 7 que: “… Las juntas directivas de las empresas sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros…” y el artículo 10 dice que la

Junta “…se reunirá ordinariamente cada dos (2) meses, y extraordinariamente a solicitud del Presidente de la Junta o del Representante Legal de la Empresa Social o, cuando una tercera parte de sus miembros así lo soliciten…” El artículo 70 de la Ley 1438 de 20112 estableció la conformación de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado de primer nivel de complejidad así: “…70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá. 70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado. 70.3 1 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones 2 “por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones“, Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 2 de 5 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud. 70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá

integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo...“ (Resaltado y Subrayado fuera del texto original) El artículo 9 del Decreto 2993 de 2011, determinó que “… La conformación, elección, período y requisitos de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de segundo y tercer nivel de atención de nivel territorial, continuará rigiéndose por lo previsto en los Decretos 1876 y 1757 de 1994 o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.” En el parágrafo 3 del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, de dijo que los empates de la Junta Directiva los dirime quien preside la Junta “(…) Parágrafo 3°. Cuando en una sesión de Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se resolverá con el voto de quien preside la Junta Directiva.” Ahora bien, expuesta la anterior normativa, debe indicarse que para las Empresas Sociales del Estado del II o II nivel de atención, ni el Decreto 1876 de 1994 ni ninguna otra norma, ha establecido un mecanismo para dirimir empates al interior de sus Juntas Directivas, por tal razón, se considera que dicho procedimiento debe ser regulado en los estatutos de la ESE. Hecha la precisión anterior, esta Dirección considera que si en los estatutos de la ESE no se ha regulado la forma de dirimir un empate al interior de su Junta Directiva, se puede acudir a la regla general de interpretación de las leyes contenida en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, “… Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen

casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.” De esta forma y teniendo en cuenta lo previsto en la norma reseñada anteriormente, se tendría que analógicamente podrá aplicarse para efectos de dirimir empates en las Juntas Directivas de las ESE del II o III nivel de atención, lo previsto para las Empresas Sociales del Estado del I nivel de atención, en el parágrafo 3 del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, que establece: “Parágrafo 3°. Cuando en una sesión de Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se resolverá con el voto de quien preside la Junta Directiva.”

2. Destinación de recursos de la Empresa Social del Estado para asistencia religiosa.

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Página 3 de 5 Es necesario traer en cita lo señalado por la Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-895 de 2009, con ponencia del Magistrado: Jorge Iván Palacio Palacio, frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud, la cual en algunos de sus apartes expreso: “(…) 3.2.- Con el propósito último de asegurar estándares mínimos en la realización de este derecho,

el Constituyente previó el destino exclusivo de los fondos de la seguridad social, al señalar de manera expresa que “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”(art.48 CP). Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal. Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C-577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02)”. (Resaltado fuera de texto). De esta manera, es claro que los recursos destinados a la seguridad social, ya sea que provengan de aportes directos de los empleadores, de los trabajadores, del Estado o de cualquier otro actor del sistema, tienen necesariamente destinación específica. Lo anterior, como ya lo ha explicado la jurisprudencia de esta Corporación, no significa que los fondos de la seguridad social deban reinvertirse de manera individual en quien efectuó el aporte, puesto que “la destinación específica de los recursos de que se habla debe entenderse de manera global como la necesidad de invertirlos nuevamente en el sistema, en beneficio de todos aquellos que se favorecen de él”. Ahora bien, el entonces Ministerio de Salud el 23 de julio de 1998, expidió la Circular 0021, dirigida a los Directores Seccionales, Distritales y Locales de Salud, Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Directores de Centros Hospitalarios, en la cual instruyó a esas entidades, sobre los deberes que en materia del cumplimiento del Decreto 354 de 1998 que aprobó el convenio de Derecho Público Interno No. 1 de 1997, suscrito entre el Estado y algunas Entidades Religiosas Cristianas no católicas, debían llevar a cabo. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 4 de 5 En el año 2009, el Ministerio de la Protección Social, expidió la Circular 81 de 2009, en la cual impartió instrucciones, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, sobre “Cumplimiento de la Ley 133 de 1994 sobre libertad religiosa y de culto en aras de garantizar los derechos de las personas a recibir asistencia espiritual y pastoral de su propia confesión en las instituciones prestadoras de servicios de salud”, en la cual hacía referencia a la Circular 63 del 19 de diciembre de 2006 expedida por el Procurador General de la Nación, citó el derecho a la libertad de cultos contemplada en el artículo 19 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 15 de la Ley 133 de 19943 y el artículo 18 del Decreto 354 de 19984, dijo además: “…Bajo ese contexto se tiene que las autoridades a todo nivel deben facilitar la labor pastoral de los ministros de culto de las entidades religiosas y las que hagan parte de dicho convenio pueden solicitar directamente ante el respectivo director o gerente de la Entidad Prestadora de Servicios de Salud, que les permita el ejercicio de su función acordando para ello la expedición de un carné que los identifique al momento de ejercer la asistencia espiritual a las personas que lo soliciten. Por lo anterior, en cumplimiento de las normas aquí señaladas, que son de obligatorio acatamiento, solicito a ustedes disponer lo necesario para que se atienda de manera efectiva la asistencia espiritual de las personas dentro de las instituciones prestadoras de servicios de salud.” De lo anterior se concluye que si bien es deber de las Instituciones Prestadoras de Servicios de

Salud tomar las medidas para hacer cumplir el derecho de la libertad de cultos dentro de las Instituciones, los recursos que destine para tal efecto, no deben ser los recursos de la Seguridad Social, pues estos tienen destinación oficial específica a la prestación de servicios de salud. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Cordialmente, EDILFONSO MORALES GONZALEZ Coordinador Grupo de Consultas 3 por la cual se desarrolla el Derecho de Libertad Religiosa y de Cultos, reconocido en el artículo 19 de la Constitución Política”, 4 “por el cual se aprueba el Convenio de Derecho Público Interno número 1 de 1997, entre el Estado colombiano y algunas Entidades Religiosas Cristianas no Católicas” Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Proyectó: Laura Z Revisó: E Morales C:\Users\USUARIO\Documents\Ministerio\Ministerio\despachados\SEPTIEMBRE 2015\201542300312322 desempate juntas directivas y libertad religiosa.docx

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