MINSALUD - Concepto Jurídico 201611402260421 de 2016

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Radicado No.: 201611402260421

Fecha: 05-12-2016

Página 1 de 7 Bogotá D.C., URGENTE ASUNTO:Solicitud de concepto sobre inhabilidad miembro de Junta DirectivaRadicado: 201642302215552

Respetada Dra: Hemos recibido su consulta acerca de si el representante legal de una empresa contratista del Sanatorio de Agua de Dios E.S.E. que maneja negocios crediticios de libranza, puede ser miembro de la Junta directiva de la Entidad como representante de los usuarios. De igual forma, la institución que usted representa allega concepto emitido por la abogada externa del Sanatorio sobre el particular, que había sido solicitado por este Despacho mediante oficio 201611601936301 de octubre 13 de 2016, el cual es acertado frente al cuestionamiento planteado. Al respecto, nos permitimos señalar frente

a su consulta lo siguiente:

I. Marco Normativo. a) Constitución Política: “ARTICULO 127. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. (subrayas fuera de texto) (…)” b) Ley 489 de 1998, Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las

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Página 2 de 7 atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones “Artículo 102º.- Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen” (subrayas fuera de texto) c) Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único. “Artículo 40. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido.” (subrayas fuera de texto) d) Decreto Ley 128 de 1976, por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas. “Artículo 14º.- De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o directores. Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella: a) Celebrar por si o por interpuesta persona contrato alguno; b) Gestionar negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por dichas entidades o se trate de reclamos por el cobro de impuestos o tasas que se hagan a los mismos, a su cónyuge o a sus hijos menores, o del cobro de prestaciones y salarios propios. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 3 de 7 Las prohibiciones contenidas en el presente artículo regirán durante el ejercicio de las funciones y dentro del año siguiente al retiro de la entidad.

Tampoco podrán las mismas personas intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones. No queda cobijado por las incompatibilidades de que trata el presente artículo el uso que se haga de los bienes o servicios que la respectiva entidad ofrezca al público bajo condiciones comunes a quienes los soliciten. Quienes como funcionarios o miembros de las juntas o consejos directivos de los organismos a que se refiere este artículo admitieren la intervención de cualquier persona afectada por las prohibiciones que en él se consagran, incurrirán en mala conducta y deberán ser sancionados de acuerdo con la ley.” (subrayas fuera de texto) e) Artículo 2.5.3.8.4.2.4 del Decreto 780 de 2016 – Unico en Salud, que compila el artículo 8 del Decreto 1876 de 1994. “Artículo 2.5.3.8.4.2.4.- Requisitos para los miembros de las Juntas Directivas. Para poder ser miembro de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud se deben reunir los siguientes requisitos:

1. Los representantes del estamento político-administrativo, cuando no actúe el Ministerio de salud, el Jefe de la entidad territorial o el Director de Salud de la misma, deben:

a. Poseer título universitario; b) No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades o incompatibilidades contempladas en la ley; c) Poseer experiencia mínima de dos años en la Administración de Entidades Públicas o privadas en cargos de nivel directivo, asesor o ejecutivo.

1. Los representantes de la comunidad deben:

 Estar vinculados y cumplir funciones específicas de salud en un Comité de Usuarios de Servicio de Salud; acreditar una experiencia de trabajo no inferior a un año en un Comité de Usuarios.  No hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley. (…)” (subrayas y negrillas fuera de texto) Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 4 de 7 f) Ley 80 de 1993 – Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. “Artículo 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar: (…) 2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: (…) e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.” g) Ley 1150 de 2007 - Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. “Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto

General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.” (resaltado fuera de texto)

II. Marco jurisprudencial.

Es prioritario establecer la diferencia entre inhabilidades e incompatibilidades. Lo que se explica por la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-015 de 2004, en los siguientes términos: “De conformidad con la jurisprudencia constitucional, las inhabilidades son “aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 5 de 7 designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos.”

Las inhabilidades también han sido definidas por la Corte como “inelegibilidades”, es decir, como “hechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los términos de la respectiva norma, lo excluyen previamente y le impiden ser elegido o nombrado.” En esa medida, las inhabilidades se distinguen de las incompatibilidades, por cuanto estas últimas implican “una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado”. Si bien las inhabilidades y las incompatibilidades son especies de un mismo género, es decir, son ambas tipos distintos de prohibiciones, se trata de dos categorías que no son equiparables. La diferencia entre una y otra, a pesar de compartir dicho propósito común, fue expuesta con claridad en la sentencia C-564 de 1997: “…con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e

imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad. // Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos.” Por otra parte, frente al tema de la inhabilidades e incompatibilidades, la Honorable Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante concepto de 30 de octubre de 1996, con radicación No. 925, frente al Decreto 128 de 1976, “por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas”, consideró lo siguiente: "Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresas y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva. Este principio tiene fundamento en el artículo 6 de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido" "De otra parte, el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 " Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estos", señala que los miembros de

las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y durante el año siguiente a su retiro, y los Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 6 de 7 gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúan o actuaron ni en los que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece." "En cuanto a la aplicación de la prohibición contenida en artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 al segundo representante del estamento científico ante la junta directiva de una ESE, la prohibición en comento sobre dicho representante tiene plena validez y en este sentido, el miembro de una junta directiva de una ESE, no podrá tener vinculo (sic) laboral, contractual o a través de cooperativa de trabajo asociado con la entidad con la cual actúan o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquella pertenece." (negrillas y subrayas fuera de texto)

III. Respuesta a la consulta en particular.

Para este Despacho, de conformidad con los fundamentos legales y jurisprudenciales expuestos, es claro que un miembro de la Junta Directiva de la E.S.E. Sanatorio Agua de Dios, que a la vez sea representante legal de una empresa contratista de la misma, se

encuentra incurso en una causal de incompatibilidad para el ejercicio de sus funciones, en especial, la contenida en el artículo 14 del Decreto Ley 128 de 1976 y la consagrada en el literal e) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, esta última prohibición aplicable en el entendido de que si bien la Empresa Social del Estado en su contratación se regula por las normas del derecho privado1, esa contratación en virtud de los dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, se sujeta al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal. Por último, también se estaría contrariando manifiestamente lo que contempla el artículo 2.5.3.8.4.2.4 del Decreto 780 de 2016, transcrito en el acápite de Marco normativo. 1 Ley 100 de 1993. ARTICULO. 195.-Régimen jurídico. Las empresas sociales del Estado se someterán al siguiente régimen jurídico:

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.

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Página 7 de 7 El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20152. Cordialmente,

LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO

Director Jurídico

Elaboró: Julie Carolina A

Revisó/ Aprobó: E Morales

Ruta electrónica: C:\Users\julie\Downloads\inhabilidadeincompatibilidad.docx

2Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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