MINSALUD - Concepto Jurídico 201611600375581 de 2016

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Radicado No.: 201611600375581

Fecha: 11-03-2016

Página 1 de 5 Bogotá D.C., URGENTE Asunto: Liquidación de contratos entre la ESE y CAPRECOM EPS Referencia 201542401241542 Respetado señor. Hemos recibido su comunicación mediante la cual solicita se resuelvan los interrogantes planteados referidos a la liquidación de contratos celebrados entre la ESE de Zetaquirá y la EPS Caprecom entre los años 2010 al 2013. Al respecto y previas las siguientes consideraciones, me permito señalar: Los contratos celebrados con personas naturales o jurídicas con el objeto de prestar el servicio de salud, están determinados jurídicamente como un acuerdo de voluntades, razón por la cual es preciso indicar que el literal f) del artículo 3 del Decreto 4747 de 2007, define el acuerdo de voluntades de prestación de servicios, así: “Es el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o varias personas naturales o jurídicas. El acuerdo de voluntades estará sujeto a las normas que le sean aplicables, a la naturaleza jurídica de las partes que lo suscriben y cumplirá con las solemnidades, que las normas pertinentes determinen.” Por lo anterior, si la ESE de Zetaquirá del Municipio de Boyacá, suscribió un acuerdo de voluntades para la prestación de servicios de salud, con la entidad CAPRECOM EPS, éste debe ejecutarse observando los requisitos previstos en el Capítulo II del Decreto 4747 de 2007 y estaría regulado por las normas del derecho privado y los lineamientos acordados, aprobados y

suscritos por las partes. Teniendo en cuenta que no informa dentro de su consulta, si dentro del clausulado contractual se estableció una forma particular de liquidación, se indica en forma general que la decisión de terminar o liquidar los acuerdos de voluntades a los que se refiere el artículo 6º del Decreto 4747 de 2007, se encuentra enmarcada en los límites que establece la normatividad aplicable a cada caso. De manera general, el artículo 27 del decreto en mención, establece que el plazo para la liquidación o terminación, será a más tardar, 4 meses después del vencimiento de los acuerdos en cita. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 2 de 5 Ahora bien, siendo el vencimiento una forma natural de terminación de un contrato, el plazo establecido en el artículo 27 del Decreto 4747 de 2007 se refiere a la fase posterior a su terminación, la cual responde a la naturaleza de la “liquidación”. Así las cosas, lo que se debe revisar en los contratos por ustedes suscritos y que son materia de consulta, conforme el artículo 6º del decreto ya aludido, son los mecanismos y términos establecidos para la liquidación. De otra parte, la liquidación de los contratos, salvo que se trate de liquidaciones parciales, sólo podrá darse al terminar la ejecución de los mismos, momento en el que se realiza el balance de

cuentas del contrato. Las partes también podrán pactar el procedimiento para hacerlo, de mutuo acuerdo o de manera unilateral. En efecto, la liquidación es un corte de cuentas entre los contratistas, en el cual se define quién debe, cuánto y se hace un balance descriptivo y cuantitativo respecto de la ejecución de cada una de las prestaciones que surgieron a cargo de las partes por virtud del contrato. En este tema, la jurisprudencia constitucional ha dicho que1: “(…) Liquidar significa hacer el ajuste formal de una cuenta; saldar, pagar enteramente una cuenta. En materia contractual, la liquidación tiene por objeto principal definir las cuentas y en qué estado quedan luego de la terminación del contrato, a fin de finiquitar la relación entre las partes del negocio jurídico. La Liquidación se define como el balance financiero realizado al final de la ejecución de los contratos de tracto sucesivo, lo que permite determinar los créditos entre las partes [o] una operación administrativa que sobreviene a la finalización normal o anormal del contrato (en todos los casos en que por ministerio de la ley o por la naturaleza del contrato es indispensable haberla), con el propósito de establecer, de modo definitivo entre las partes contractuales, cuál de ellas es deudora, cuál acreedora y en qué suma exacta.” (resaltado fuera de texto) Con la liquidación del contrato el circuito negocial queda terminado y cerrado definitivamente en lo que atañe al cumplimiento de las obligaciones que se derivan de él para las partes, lo que implica la extinción definitiva del vínculo contractual, con lo cual inexistente será el limbo en que permanecen aquellos que no son liquidados. Por esta razón, resulta conveniente que sin distinguir el régimen jurídico aplicable al contrato y salvo las excepciones legales, se realice la liquidación correspondiente, pues este acto independiente de su terminación, permite definir el estado real del contrato y de la relación entre las partes. Hechas estas aclaraciones, debe indicarse que los conflictos que se susciten en virtud de los contratos suscritos entre entidades pública o sea parte un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, cualquiera que sea su régimen, deben adelantarse ante la jurisdicción 1 Corte Constitucional. Sentencia T-481 de 2005, M. P.: Jaime Araújo Rentería. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 3 de 5 contenciosa administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 del C.P.A.C.A2, razón por la cual, las condiciones que rigen la figura jurídica de la caducidad, deben analizarse de conformidad con las normas procesales administrativas. Lo señalado anteriormente se aplica a la contratación referida en su escrito, en la medida en que estamos frente a contratos celebrados por dos entidades estatales, es decir, Caprecom hoy en liquidación y la ESE de Zetaquirá. Ahora bien, frente a la caducidad, su ocurrencia se debe analizar bajo las disposiciones de la Ley 1437 de 2011, por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuya vigencia inició a partir del 2 de Julio de 2012, que en el literal

k) numeral 2 del artículo 164, consagró el término de caducidad de la acción ejecutiva contractual así: “k) Cuando se pretenda la ejecución con títulos derivados del contrato, de decisiones judiciales proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier materia y de laudos arbitrales contractuales estatales, el término para solicitar su ejecución será de cinco (5) años contados a partir de la exigibilidad de la obligación en ellos contenida;” La anterior disposición es autónoma e independiente de la consagrada en el literal j) numeral 2 del artículo 164, según la cual: “j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; 2 Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones

y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos(…)2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.(…)6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.” Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 4 de 5 ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;

1. En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;” Así las cosas damos respuesta a su consulta conforme la normativa descrita, indicando en relación con el primer interrogante, que la normatividad aplicable a la controversia surgida en virtud de los contratos indicados, es la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con el conflicto jurídico suscitado y será deber de la entidad establecer el medio de control que se ajuste en la definición de los presupuestos procesales.

Respecto del segundo y tercer interrogante, debe señalarse que la liquidación de los contratos de prestación de servicios de salud, se rige por las disposiciones señaladas del Decreto 4747 de 2007 y en cuanto al término de caducidad para poder lograr por vía judicial esa liquidación, el literal j, numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, establece los plazos a tener en cuenta para determinar esa caducidad. Por su parte, el literal k) de la misma norma, establece un término de caducidad diferente y referido exclusivamente a la acción ejecutiva contractual que por su esencia requiere la previa constitución de un título ejecutivo. Frente a su cuarto interrogante, se tiene que según la posición expresada por el Consejo de Estado3 “(…) La falta de competencia en el tiempo, como causal de los actos administrativos, se da cuando se cumplen dos requisitos concurrentes. El primero cuando la ley otorga un plazo, especial o en

su defecto general, para dictar un acto administrativo y el segundo requisito, cuando la ley o señala expresamente la pérdida de competencia o sanciona ese incumplimiento en el tiempo con la invalidez del acto, por la expedición extemporánea, y/o traslada esa competencia a otra autoridad. Sólo entonces cuando se cumplan esos dos requisitos, la Administración incurrirá en falta de competencia temporal o en el tiempo.” 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente., Maria Elena Giraldo Gomez. Sentencia del 22 de Junio de 2000. Radicación No 12.723. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 5 de 5 Así las cosas, acaecido el vencimiento de los términos señalados en la Ley o pactados por las partes para efectuar la liquidación de los contratos de conformidad con las normas expuestas, la entidad pierde competencia para liquidar contratos. En efecto, el Consejo de Estado en la misma sentencia indicó: “Si la liquidación del contrato no se efectúa por mutuo acuerdo, o la administración no la practica unilateralmente, ésta pierde competencia para adelantar tal trámite. Toda liquidación que se efectúe una vez la administración ha perdido competencia o por fuera del término de caducidad , vicia la actuación”

Por último y de las normas referidas en el presente concepto, se hace evidente el procedimiento reglado para que de manera oportuna se gestione la liquidación de los contratos celebrados por entidades públicas y se logre el pago y restitución de las sumas a que haya lugar, de ahí la importancia de que la referida liquidación se ajuste a los términos perentorios que da la norma. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 20154. 4 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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