MINSALUD - Concepto Jurídico 201611601466511 de 2016

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Radicado No.: 201611601466511

Fecha: 13-12-2016

Página 1 de 5 Bogotá D.C., URGENTE

Asunto: Cobro de prestaciones Económicas

Radicado No 201642300711112

Respetada doctora: Hemos recibido su comunicación, mediante la cual plantea una serie de interrogantes relacionados con la obligación del empleador de realizar el pago de las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad general, para luego efectuar el recobro a las

Entidades Promotoras de Salud. En primer lugar y con el fin de dar respuesta a su inquietud inicial, en la cual solicita se le indique: “1. ¿Cuáles son las normas que en la actualidad regulan el pago de prestaciones económicas derivadas de las incapacidades por enfermedad general?”, nos permitimos realizar el siguiente recuento normativo: El artículo 2061 de la Ley 100 de 19932, establece que para los afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS-, es decir los cotizantes, el sistema a través de las Entidades Promotoras de Salud – EPS, les reconocerá la incapacidad por enfermedad general. En relación al pago de la incapacidad por enfermedad general, para los servidores públicos, dicha obligación se encuentra prevista en el artículo 183 del Decreto Ley 3135 de 1968 “Por el 1 Artículo 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas

en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto. 2 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 3 “ARTICULO 18. AUXILIO POR ENFERMEDAD. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social les pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones: a. Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días; y b. Cuando la enfermedad no fuere profesional, las dos terceras (2/3) partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes. (…)” Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 2 de 5 cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. Hecha la precisión anterior y de conformidad con el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, debe señalarse que la regla general en el –SGSSS-, es que la incapacidad sea reconocida por la

EPS una vez ésta es expedida por el profesional adscrito o perteneciente a la misma, caso en cual, dicha entidad deberá reconocer la prestación económica derivada de la incapacidad por enfermedad general, en la medida en que se haya cotizado en los términos previstos en el artículo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 20164, el cual reza: “Artículo 2.1.13.4 Incapacidad por enfermedad general. Para el reconocimiento y pago de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general, conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que los afiliados cotizantes hubieren efectuado aportes por un mínimo de cuatro (4) semanas. No habrá lugar al reconocimiento de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando éstas se originen en tratamientos con fines estéticos o se encuentran excluidos del plan de beneficios y sus complicaciones”. Sobre el particular, el parágrafo 1 del artículo 3.2.1.10 ibídem, dispone: “En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente”. De otro lado, en cuanto al procedimiento para el pago de las prestaciones económicas (recobro) como lo son: La incapacidad y licencias de maternidad o paternidad a los aportantes o

empleadores, este se encuentra previsto en el artículo 2.2.3.1 del decreto en cita, que incorpora el artículo 24 del Decreto 4023 de 20115, el cual reza: “Artículo 2.2.3.1 Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo, los aportantes y trabajadores independientes, no podrán deducir de las cotizaciones en salud, los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad. 4 Por medio de/cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 5 Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, se fijan reglas para el control del recaudo de cotizaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 3 de 5 El pago de estas prestaciones económicas al aportante, será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la

autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuara dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante. (Negrilla fuera de texto) En todo caso, para la autorización y pago de las prestaciones económicas, las EPS y las EOC deberán verificar la cotización al Régimen Contributivo del SGSSS, efectuada por el aportante beneficiario de las mismas. Parágrafo 1. La EPS o la EOC que no cumpla con el plazo definido para el trámite y pago de las prestaciones económicas, deberá realizar el reconocimiento y pago de intereses moratorios al aportante, de acuerdo con lo definido en el artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002. Parágrafo 2. De presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones económicas por parte de la EPS o EOC, el aportante deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que de acuerdo con sus competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar. Finalmente, el artículo 1216 del Decreto Ley 019 de 20127, dispone que será el empleador quien adelantará de manera directa ante las EPS los trámites para el reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad, siendo la única obligación del trabajador reportar el acaecimiento de cualquiera de aquellas. 2. “¿Qué norma obliga al empleador a efectuar el pago de las incapacidades por enfermedad general, para luego efectuar el cobro a la EPS?”

Con el fin de dar respuesta a su requerimiento, vale la pena traer a colación, el artículo 28 de la Ley 1438 de 20118, el cual previó: 6 ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia 7 Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública 8 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 4 de 5 “Artículo 28. Prescripción del derecho a solicitar reembolso de prestaciones económicas. El derecho de los empleadores de solicitar a las Entidades Promotoras de Salud el reembolso del valor

de las prestaciones económicas prescribe en el término de tres (3) años contados a partir de la fecha en que el empleador hizo el pago correspondiente al trabajador”. (Negrilla fuera de texto) Así mismo, en cuanto al objeto del pago de las incapacidades, la Corte Constitucional en Sentencia T – 140 de 2016, reitera lo expresado en Sentencia T – 311 de 1996, de la siguiente manera: “(…) No obstante, tratándose de incapacidades laborales la Corte ha entendido que estos pagos se constituyen en el medio de subsistencia de la persona que como consecuencia de una afectación en su estado de salud ha visto reducida la capacidad de procurarse por sus propios medios los recursos para su subsistencia y la de su familia9. Sobre este particular, esta Corporación manifestó: “El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia” (Negrilla fuera de texto). (…)” Teniendo en cuenta la previsión normativa del artículo 28 de la Ley 1438 de 2011, donde se establece que el empleador tiene el derecho de solicitar a las EPS el reembolso del pago de las prestaciones económicas y conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional en la jurisprudencia antes reseñada, es dable concluir que la incapacidad tiene por objeto suplir el

salario del trabajador que ha sido incapacitado, razón por la que resulta lógico que en cumplimiento de dicha premisa, sea el empleador quien realice el pago de la incapacidad, para que luego sea reconocida a este por la respectiva EPS, en los términos de lo previsto en el artículo 2.2.3.1 del Decreto 780 de 2016. 3. “¿Qué norma faculta al empleador a efectuar el recobro a la EPS de las incapacidades por enfermedad general pagadas a sus trabajadores?” La facultad del empleador para realizar el cobro de las prestaciones económicas, se deduce de lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1438 de 2011 y de lo señalado en el artículo 2.2.3.1 del Decreto 780 de 2016, referente al procedimiento para el pago de dichas prestaciones. 9 Sentencias T-786 de 2009, T 263 de 2012, T-777 de 2013, T-097 de 2015 Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 5 de 5 4. “De la derogación expresa del art. 21 del Decreto 1804/1999 (art. 89 del D. 2353 de 2015) y de la no inclusión en el art. 81 de la obligación del empleador de efectuar el cobro a las EPS de las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades

por enfermedad general, se puede concluir que el empleador dejó de tener la obligación de efectuar el pago de estas incapacidades para luego recobrarlas a las EPS”. Sobre el particular, debe reiterarse que si bien es cierto el artículo 21 del Decreto 1804 de 199910, fue derogado por el artículo 81 del Decreto 2353 de 2015, conforme a la normativa y a la jurisprudencia antes reseñada, debe entenderse que continúa en cabeza del empleador la obligación de realizar el pago de las incapacidades de sus trabajadores, para luego realizar el cobro a la EPS respectiva, conforme al procedimiento del artículo 2.2.3.1 del Decreto 780 de 2016. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201511. Cordialmente,

LUIS GABRIEL FERNANDEZ FRANCO

Director Jurídico

Elaboró: Johanna M.

Revisó: E. Morales

Aprobó: Kimberly Z.

C:\Users\jmayorgaa\Documents\Consultas\TEMAS\Incapacidades y Licencias\201642300711112 DIAN obligación de recobro EPS.docx 10 Por el cual se expiden normas sobre el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 11 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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