MINSALUD - Concepto Jurídico 201611601553571 de 2016

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Radicado No.: 201611601553571

Fecha: 29-08-2016

Página 1 de 7 Bogotá D.C., URGENTE Asunto: Pago de incapacidades por enfermedad general superiores a 2 días Radicado No 201642400670542

Respetado doctor: Hemos recibido su comunicación, mediante la cual en el marco de lo previsto en la Circular Externa No 026 del 26 de noviembre de 20151 expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, informa que la Institución de Educación Superior – ITFIP, responde por los salarios cuando se presentan incapacidades por enfermedad general superiores a 2 días, pero no recupera los dineros que cubren las EPS, situación que considera está afectando su presupuesto interno; así mismo plantea una serie de interrogantes relacionados con el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social y Parafiscales, de los docentes que los apoyan bajo la modalidad de hora catedra. Al respecto, nos permitimos señalar: En primer lugar, debe indicarse que en el marco de lo previsto en el Decreto Ley 4107 de 20112, este Ministerio tiene como objeto formular, adoptar, coordinar, ejecutar y evaluar la política en materia de salud y protección social, sin que dicha norma ni ninguna otra nos haya establecido la autoridad de pronunciarnos respecto de los temas de carácter fiscal o financiero de las entidades públicas, facultad que se encuentra en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

No obstante, en cuanto a la obligación que le asiste a la entidad de realizar el pago de las

incapacidades por enfermedad general superiores a dos días se tiene lo siguiente: El artículo 2063 de la Ley 100 de 19934, establece que para los afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS-, es decir los cotizantes, el sistema a través de las Entidades Promotoras de Salud – EPS, les reconocerá la incapacidad por enfermedad general. 1 Reintegro recursos de incapacidades de acuerdo con el Decreto 4023 de 2011 2 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. 3 Artículo 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto. 4 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

Teléfono: (57-1)3305000 - Línea gratuita: 018000952525 Fax: (57-1)3305050 - www.minsalud.gov.co

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Página 2 de 7 En relación al pago de la incapacidad por enfermedad general, para los servidores públicos, dicha obligación se encuentra prevista en el artículo 185 del Decreto Ley 3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. Hecha la precisión anterior y de conformidad con el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, debe señalarse que la regla general en el –SGSSS-, es que la incapacidad sea reconocida por la EPS una vez ésta es expedida por el profesional adscrito o perteneciente a la misma, caso en cual, dicha entidad deberá reconocer la prestación económica derivada de la incapacidad por enfermedad general, en la medida en que se haya cotizado en los términos previstos en el artículo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 20166, el cual reza: “Artículo 2.1.13.4 Incapacidad por enfermedad general. Para el reconocimiento y pago de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general, conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que los afiliados cotizantes hubieren efectuado aportes por un mínimo de cuatro (4) semanas. No habrá lugar al reconocimiento de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando éstas se originen en tratamientos con fines estéticos o se encuentran excluidos del plan de beneficios y sus complicaciones”. Sobre el particular, el parágrafo 1 del artículo 3.2.1.10 ibídem, dispone: “En el Sistema General de

Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente”. De otro lado, en cuanto al procedimiento para el pago de las prestaciones económicas (recobro) como lo son: La incapacidad y licencias de maternidad o paternidad a los aportantes o empleadores, este se encuentra previsto en el artículo 2.2.3.1 del decreto en cita, que incorpora el artículo 24 del Decreto 4023 de 20117, el cual reza: “Artículo 2.2.3.1 Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo, los aportantes y trabajadores independientes, no podrán deducir de 5 “ARTICULO 18. AUXILIO POR ENFERMEDAD. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social les pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones: a. Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días; y b. Cuando la enfermedad no fuere profesional, las dos terceras (2/3) partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes. (…)” 6 Por medio de/cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social

7 Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, se fijan reglas para el control del recaudo de cotizaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 3 de 7 las cotizaciones en salud, los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad. El pago de estas prestaciones económicas al aportante, será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuara dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante. (Negrilla fuera de texto) En todo caso, para la autorización y pago de las prestaciones económicas, las EPS y las EOC deberán verificar la cotización al Régimen Contributivo del SGSSS, efectuada por el aportante beneficiario de las mismas. Parágrafo 1. La EPS o la EOC que no cumpla con el plazo definido para el trámite y pago de las

prestaciones económicas, deberá realizar el reconocimiento y pago de intereses moratorios al aportante, de acuerdo con lo definido en el artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002. Parágrafo 2. De presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones económicas por parte de la EPS o EOC, el aportante deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que de acuerdo con sus competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar”. Adicionalmente, el artículo 1218 del Decreto Ley 019 de 20129, dispone que será el empleador quien adelantará de manera directa ante las EPS los trámites para el reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad, siendo la única obligación del trabajador reportar el acaecimiento de cualquiera de aquellas. Hechas las anteriores precisiones, en cuanto a sus preguntas: “¿Es obligatorio que la entidad siga reconociendo en las nóminas las incapacidades superiores a dos días?” y “¿Estaría violando derechos laborales fundamentales?”, vale la pena traer a colación, el artículo 28 de la Ley 1438 de 201110, el cual previó: “Artículo 28. Prescripción del derecho a solicitar reembolso de prestaciones económicas. El derecho de los empleadores de solicitar a las Entidades Promotoras de Salud el reembolso del valor de las prestaciones económicas prescribe en el término de tres (3) años contados a partir de la fecha en que el empleador hizo el pago correspondiente al trabajador”. (Negrilla fuera de texto) 8 Artículo 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de

incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia 9 Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública 10 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 4 de 7 Así mismo, en cuanto al objeto del pago de las incapacidades, la Corte Constitucional en Sentencia T – 140 de 2016, reitera lo expresado en Sentencia T – 311 de 1996, de la siguiente manera: “(…) No obstante, tratándose de incapacidades laborales la Corte ha entendido que estos pagos se constituyen en el medio de subsistencia de la persona que como consecuencia de una afectación en su estado de salud ha visto reducida la capacidad de procurarse por sus propios medios los recursos para su subsistencia y la de su familia11. Sobre este particular, esta Corporación manifestó:

“El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia” (Negrilla fuera de texto). (…)” Teniendo en cuenta la previsión normativa del artículo 28 de la Ley 1438 de 2011, donde se establece que el empleador tiene el derecho de solicitar a las EPS el reembolso del pago de las prestaciones económicas y conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional en la jurisprudencia antes reseñada, es dable concluir que la incapacidad tiene por objeto suplir el salario del trabajador que ha sido incapacitado, razón por la que resulta lógico que en cumplimiento de dicha premisa, sea el empleador quien realice el pago de la incapacidad, para que luego sea reconocida a este por la respectiva EPS, en los términos de lo previsto en el artículo 2.2.3.1 del Decreto 780 de 2016. De otra parte, en cuanto a la obligación del ITFIP de realizar el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social y Parafiscales, de los docentes vinculados por hora catedra, vale la pena traer en cita la noción desarrollada por la Corte Constitucional en Sentencia C006 de 1996, donde se discutió la constitucionalidad del artículo 72 de la Ley 30 de 199212, de la siguiente manera:

“(…) Decidir que el régimen aplicable a los profesores ocasionales es el mismo que la ley estableció para los supernumerarios, tal como se solicita en el concepto fiscal, implica el ejercicio de una actividad legislativa que no le corresponde a esta Corporación. Su decisión, al declarar la inconstitucionalidad de la disposición acusada del artículo 74 de la ley 30 de 1992, implica el reconocimiento de los derechos que como servidores del Estado tienen dichos docentes, los cuales constituyen una modalidad de trabajo que como tal goza de especial protección por parte del Estado. En este sentido los profesores ocasionales de las universidades estatales u oficiales, a los que se refiere dicha norma, tendrán derecho, a partir de la fecha de este pronunciamiento, al reconocimiento proporcional de las 11 Sentencias T-786 de 2009, T 263 de 2012, T-777 de 2013, T-097 de 2015 12 "Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior". Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 5 de 7 prestaciones sociales que se aplican a los profesores empleados públicos de carrera, de que trata el artículo 72 de la citada ley 30 de 1992. (…) En efecto, como se ha sostenido anteriormente, estos profesores de cátedra tienen también una

relación laboral subordinada, por cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales a que se refiere el artículo 74. Ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc., contemplados en el reglamento. (Negrilla fuera de texto) Entonces frente a esta similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos, debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado. Otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio. (…)” De lo anterior se colige, que los docentes hora catedra mencionados en su escrito, al percibir un ingreso por su actividad laboral como dependientes, tienen capacidad de pago y por ende, deben cotizar al Sistema General de Seguridad Social, caso en el cual el empleador deberá realizar el aporte en el porcentaje que le corresponde, así como realizar la contribución a los parafiscales. De otra parte, el artículo 2.2.1.1.2.4 del Decreto 780 de 201613, determina: “Artículo 2.2.1.1.2.4 Base de Cotización para trabajadores con jornada laboral inferior a la máxima legal. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2.2.1.1.2.1 del presente decreto, para la afiliación de trabajadores dependientes cuya jornada de trabajo sea inferior a la máxima legal y el salario devengado sea

inferior al mínimo legal mensual vigente, se deberá completar por el empleador y el trabajador en las proporciones correspondientes, el aporte en el monto faltante para que la cotización sea igual al 12,5% de un salario mínimo legal mensual”. Expuesta la anterior disposición, debe indicarse que en aplicación de lo previsto en el artículo 2.2.1.1.2.4 del Decreto 780 de 2016, los docentes hora catedra referidos en su escrito, deben cotizar conforme las reglas citadas en la referida norma, es decir, que tanto empleador como trabajador deben completar el monto del aporte en salud, el cual conforme la normativa actualmente aplicable es del 12.5%, de la que el empleador asume el 8.5% y el trabajador el 4%, restante, para lo cual no existe una planilla especial. Ahora bien, en cuanto a su interrogante relacionado con la doble asignación salarial de que trata el artículo 128 de la Constitución Nacional, de los docentes pertenecientes al magisterio que apoyan con hora catedra a su institución, nos permitimos señalar que este Ministerio no es la entidad competente para dilucidar tal situación, sin embargo en lo que respecta a los pagos que se deben 13 Por medio de/cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 6 de 7 realizar al Sistema General de Seguridad Social, se tiene lo siguiente: El parágrafo 1 del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, dispone que en aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones al Sistema General de Pensiones deberán efectuarse en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos y estas se acumularán para todos los efectos sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al SGSSS, se hagan sobre la misma base. Ahora bien, en materia de salud conforme lo prevé el numeral 1 del literal a) del artículo 15714 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido por el artículo 2.1.4.1 del Decreto 780 de 2016, se tiene que por regla general todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, se consideran afiliadas al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En este orden de ideas, el artículo 2.2.1.1.2.6 del Decreto 780 de 2016, señala que cuando una persona sea dependiente de más de un empleador o reciba pensión de más de una administradora de pensiones, cotizará sobre la totalidad de sus ingresos a la misma Entidad Promotora de Salud. Así las cosas y teniendo en cuenta que el personal docente se encuentra vinculado al Magisterio, debe traerse a colación el artículo 2.1.1.3.5 ibídem, donde se establece que las condiciones de

pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre las de pertenencia al régimen contributivo, razón por la que cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen exceptuado o especial tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) o quien haga sus veces. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201515. Cordialmente, LUIS GABRIEL FERNANDEZ FRANCO Director Jurídico 14 “Artículo 157. Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, (…)”. 15 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Elaboró: Johanna M.

Revisó: E. Morales

Aprobó: Kimberly Z.

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