MINSALUD - Concepto Jurídico 201711200211741 de 2017

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Radicado No.: 201711200211741

Fecha: 10-02-2017

Página 1 de 6 Bogotá D.C., ASUNTO: Escrito con radicado No. 201642302330012 “Consulta respecto a los servicios de enfermería y cuidador domiciliario” Respetados señores, Hemos recibido el escrito identificado bajo el radicado del asunto, mediante el cual, ese despacho judicial señala que allí “(…) se han tramitado varias acciones de tutelas en las cuales se les ha protegido el derecho a la salud de pacientes con patologías como ENCEFALOPATIA ANOXOIZQUEMICA, TRAQUESTOMIA, CITOSTOMIS, GASTROSTOMIA, y se ha ordenado, como su médico tratante lo ha prescrito, la prestación del servicio de ENFERMERIA DOMICILIARIA, por determinadas horas, dependiendo del estado de cada paciente y que hoy nos encontramos frente a una situación en la cual, NUEVA EPS Y ASMET SALUD EPS, han suspendido la prestación de dichos servicios, argumentando primero la diferencia que hace la Corte Constitucional en las sentencia T 096 de 2016, entre cuidador y enfermería domiciliaria, y que los servicios tal como se están prestando, no serán (…) reconocido por el FOSYGA, además argumentan que es el mismo MINISTERIO, el que ha prohibido la prestación de estos servicios, por lo cual le han dicho a las familias de estos pacientes que soliciten al Juzgado la modulación de las sentencias, y que en lugar del SERVICIO DE ENFERMERIA DOMICILIARIA, se diga que la EPS debe prestar el servicio de CUIDADOR DOMICILIARIO, situación

que ha generado el cumulo de incidentes de desacato, y cuando el despacho requiere a las EPS, estas insisten en la modulación del fallo de tutela, sin tener en cuenta el criterio del médico domiciliario, quien es el que está continuamente pendiente de la evolución del paciente, quien recomienda que los servicios deben ser prestados por personal idóneo en salud, dado lo delicado de las patologías. (…)”. Paralelo con tal recuento de antecedentes, solicita a este Ministerio la emisión de concepto o circular que permita dar claridad a la situación anteriormente expuesta. Al respecto, lo primero a aclarar es que de los elementos de juicio esbozados por ese despacho judicial y particularmente, de la invocación de la Sentencia T 096 de 2016, se entendería que la discusión planteada versa sobre el tema de “cuidadores”, como servicio que según su escrito, ha sido autorizado por el médico tratante y ordenado vía acción de tutela, más no sobre el servicio de “enfermería domiciliara”, como se señala, habida cuenta que, acorde con lo que se ampliará más adelante, los servicios y tecnologías en salud que requiera un paciente en el ámbito domiciliario (atenciones paliativa y servicios domiciliarios de enfermería y atención domiciliaria), se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios en Salud y por tanto, financiados por la Unidad de Pago por Capitación – UPC, cuyo suministro, por demás está decirlo, resulta obligatorio por parte de las EPS a sus afiliados. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 2 de 6 Sustenta lo anterior el hecho de que en la mencionada sentencia, precisamente lo que se planteo por parte de la accionante en términos generales fue que requería con urgencia “una cuidadora”, por cuanto en razón a la enfermedad que padecía su progenitora (alzhéimer, que progresivamente le ha ocasionado disminución de sus facultades cognitivas y por ende, incapacidad para trabajar y valerse por sí misma), ella había tenido que dedicarse de tiempo completo a su cuidado, viéndose forzada a suspender sus actividades laborales y que tal situación venía afectando la provisión de recursos para el sustento de las dos, como quiera que ponía en riesgo el mínimo vital de una y otra, todo lo cual, según la tutela, llevó a que el médico tratante recomendara “cuidador especial particular para la mamá”. Bajo este contexto fue que la Corte Constitucional en la Sentencia T 096 de 2016, referida en el escrito de ese despacho judicial, efectuó el paralelo entre el servicio de atención domiciliaria como un servicio incluido en el Plan de Beneficios en Salud y el de cuidador domiciliario, señalando entre otros, frente a este último que “Las actividades desarrolladas por el cuidador, según lo anterior, no están en rigor estrictamente vinculadas a un servicio de salud, sino que le hacen más llevadera la existencia a las personas dependientes en sus necesidades básicas (…)”. Acorde con lo hasta aquí anotado, se entendería que cuando en el recuento de

antecedentes de ese despacho, se manifiesta que EPS como la Nueva EPS y Asmedsalud, han suspendido la prestación del “servicio de ENFERMERÍA DOMICILIARIA (…) argumentando primero la diferencia que hace la Corte Constitucional en la sentencia T 096 de 2016, entre cuidador y enfermería domiciliaria y que los servicios tal como se están prestando, no serán reconocidos por el FOSYGA (…)”, a lo que se refiere es a la suspensión del servicio de “cuidador”, por lo que sobre la base de tal claridad nos pronunciamos respecto de lo solicitado, así: Frente al servicio de “cuidador”, este Ministerio expidió la Resolución 5928 del 30 de noviembre de 2016, mediante la que estableció los requisitos que deberán observar las entidades recobrantes como es lo propio de las EPS con miras a que se les efectué el reconocimiento y pago del servicio que por tal concepto haya sido ordenado por fallo de tutela, resolución en la que sea del caso anotar, se dejó puntualmente establecido que se trata de un “servicio excepcional financiado con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. Para sustentar la referida excepcionalidad, la precitada resolución aludió entre otros, al siguiente marco normativo y jurisprudencial: Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 3 de 6 1 – A la Ley 1751 de 20151, que en el literal i) de su artículo 10 consagra como deber de las personas el de “Contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago”. 2 – A la Sentencia T 154 de 2014, a través de la cual, la Corte Constitucional analizó la naturaleza del “cuidador”, concluyendo que “(…) el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud, motivo por el cual, en principio, no tendría que ser asumida por el sistema de salud, y segundo, en concordancia con lo anterior, dicho servicio responde simplemente al principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho y que impone al poder público y a los particulares determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una armonización de los derechos”. 3 – A la Sentencia T 096 de 2016, mediante la que la precitada Corporación determinó que “El servicio de cuidador está expresamente excluido del P.O.S., conforme la Resolución 5521 de 2013, que en su artículo 29 indica que la atención domiciliaria no abarca «recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores». Dado principalmente su carácter asistencial y no directamente relacionado con la garantía de la salud, la Corte ha dicho que en términos generales el cuidado y atención de las personas que no pueden valerse por sí mismas radica en cabeza de los parientes o familiares que viven con ella, en virtud del principio constitucional de solidaridad,

que se hace mucho más fuerte tratándose de personas de especial protección y en circunstancias de debilidad. (…)” (Negrillas y subrayas ajenas al texto original). 4 – A la Sentencia T 023 de 2013, a cuyo tenor, la Corte Constitucional definió criterios para determinar en qué casos se considera que las personas dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, sufren de especialísimas condiciones de vulnerabilidad física o mental y se encuentran en la línea de protección de acceso al suministro de servicios que no tienen por finalidad mejorar la salud, como son: (i) que se trate de una persona que sufre una enfermedad grave, sea congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad (deterioro); (ii) que dependen totalmente de un tercero para movilizarse, alimentarse y realizar sus necesidades fisiológicas, y (iii) que sean personas que no tienen la capacidad económica, ni su familia, para sufragar el costo del servicio requerido y solicitado a la EPS. De lo hasta aquí expuesto y según lo establecido por la Corte Constitucional entre otras, en las sentencias antes transcritas, se tiene que el servicio de cuidador permanente no es una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud, razón por la cual, como también lo señaló dicha Corporación, en principio, no debe ser 1 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones” Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 4 de 6 asumido con recursos del SGSSS y de allí, el carácter excepcional de su financiación con tales recursos, aplicable a personas que sufren especialísimas condiciones de vulnerabilidad física o mental, también determinadas por la precitada Corporación según la Sentencia T 023, todo lo cual, sea del caso anotar, quedó recogido, entre otras, en la Resolución 5928, ya referida. Ahora bien, en este estado del pronunciamiento, cobra importancia traer a colación apartes del concepto emitido por la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social de este Ministerio, quien mediante Memorando con radicado No. 201633100287303, en relación con el tema que nos ocupa, señaló: “(…) el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC2 contiene servicios especiales de cuidado que pueden ser solicitados para pacientes que los requieran, entre los que se encuentran la atención paliativa, señalada en el Capítulo VII de la Resolución 5592 de 2015, artículo 68 que establece: “ARTÍCULO 68. ATENCIÓN PALIATIVA. El Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, cubre los cuidados paliativos en la modalidad ambulatoria, con internación o domiciliaria del enfermo en fase terminal y de pacientes con enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida, de conformidad con lo establecido en la Ley 1733 de 2014, con las tecnologías en salud contenidas en este Plan de Beneficios, según criterio del profesional tratante, salvo lo dispuesto en el

parágrafo 4 del artículo 26 del presente acto administrativo.” De la misma forma, la cobertura de atención domiciliaria se encuentra establecida en el artículo 27 de la Resolución 5592 de 2015 así: “ARTÍCULO 27. ATENCIÓN DOMICILIARIA. La atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la atención hospitalaria institucional está cubierta en los casos que considere pertinente el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Esta cobertura está dada sólo para el ámbito de la salud y no abarca recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de cuidadores, aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud. PARÁGRAFO. En sustitución de la hospitalización institucional, conforme a la recomendación médica, las EPS o las entidades que hagan sus veces, serán responsables de garantizar que las condiciones en el domicilio para esta modalidad de atención, sean las adecuadas según lo dispuesto en las normas vigentes.” 2 El Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC se encuentra contenido en la Resolución 5592 de 2015 con sus anexos: 1 “Listado de Medicamentos”, 2 “Listado de Procedimientos en Salud” y 3 “Listado de Procedimientos de Laboratorio Clínico” que hacen parte integral del mismo acto administrativo, en conjunto con la Resolución 0001 del 4 de enero de 2016 por la cual se corrige la Resolución 5592 de 2015. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 5 de 6 De acuerdo con lo anterior, es claro que los servicios y tecnologías en salud del Plan de Beneficios que requiera un paciente en el ámbito domiciliario, se encuentran financiados por la Unidad de Pago por Capitación – UPC y la necesidad del mismo la establece el médico tratante, razón por la cual en caso de requerirse el servicio de enfermería, corresponderá suministrarlo a las entidades aseguradoras responsables de la prestación de los servicios de salud. De lo anterior se colige, que antes de recurrir a la figura de cuidador, es preciso acudir a los servicios especiales de cuidado que el Plan de beneficios con cargo a la UPC, ha contemplado para dicho casos, como la atención paliativa, el servicio domiciliario de enfermería y la atención domiciliaria, que como resaltó la Honorable Corte Constitucional, se encuentran asociadas al ámbito de la salud. Adicionalmente, es importante tener en cuenta que la Ley 1450 de 2011 en su artículo 154 define las “Prestaciones no financiadas por el Sistema” establece un conjunto de servicios con unas características específicas, que como su nombre lo indica, no pueden ser costeadas con los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así: “(…). Son el conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologías médicas que no podrán ser reconocidas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo con el listado que elabore la Comisión de Regulación en SaludCRES-. Esta categoría incluye (…) las que no sean propias del ámbito de la salud. (…)” (Negrillas y subrayas ajenas al texto original). Al punto y en relación con el concepto de la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social, precedentemente transcrito, es acertado aclarar que la Resolución 5592 de 2015, allí invocada y que tuvo como finalidad la actualización integral del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación – UPC para el año 2016, fue derogada por la Resolución 6408 de 2016, mediante la que se modificó dicho plan de beneficios, ésta última que viene rigiendo desde el 1º de enero de 2017 y que en todo caso, en sus artículos 68 y 26, igualmente contempló lo correspondiente a las atenciones paliativa y domiciliaria como servicios especiales de cuidado que pueden ser solicitados para pacientes que los requieran, según el criterio del médico tratante. A la luz de lo hasta aquí señalado y enfatizando que el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud y que por tanto, por regla general, su financiación no corresponde al sector salud, como se anotó líneas atrás, este Ministerio se vio en la necesidad de expedir la Resolución 5928 de 2016, con el objeto de establecer los requisitos específicos para el reconocimiento y pago de aquellos servicios de cuidador que ordenen los jueces de tutela y que consecuentemente, impongan la obligación de asumir su costo con recursos del SGSSS. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 6 de 6 Ello, pues como reiterativamente se ha venido anotando, los servicios y tecnologías en salud que requiera un paciente en el ámbito domiciliario (atenciones paliativa y servicios domiciliarios de enfermería y atención domiciliaria), se encuentran incluidos dentro de la normativa general contentiva del Plan de Beneficios en Salud y por tanto, financiados por la Unidad de Pago por Capitación – UPC, contrario a lo que sucede con los servicios de cuidador, cuya prestación se hace por personas no profesionales en el área de la salud en pro de satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria de la persona dependiente, todo lo cual, enfatizamos, tornó en imperiosa la expedición de la regulación sobre el tema en cuestión para contemplar las circunstancias excepcionales y los requisitos que deberá observar la EPS recobrante con miras a que se le reconozca y pague la prestación de dicho servicio con recursos del SGSSS. Al respecto, es oportuno anotar que la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social de este Ministerio, en el concepto que se ha venido transcribiendo, concluyó su argumentación señalando que “(…) solo en virtud de la obligación impuesta por el juez de tutela, mediante fallo que ordene de forma expresa los servicios de cuidador, serán objeto de

reconocimiento y pago por el FOSYGA mediante el mecanismo del recobro, previo cumplimiento integral de los requisitos establecidos en la Resolución 5395 de 2013. (...)”. En los anteriores términos damos respuesta a su solicitud. Cordialmente,

LUIS GABRIEL FERNANDEZ FRANCO

Proyectó: F. Parra

Revisó: K.Zambrano

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