MINSALUD - Concepto Jurídico 201711401473161 de 2017

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Radicado No.: 201711401473161

Fecha: 31-07-2017

Página 1 de 6 Bogotá D.C., URGENTE ASUNTO: Radicado No. 201742301402862Consulta sobre alcance de fallos de tutela ejecutoriados Respetado señor: Hemos recibido el radicado del asunto, en donde previo a expresar la particularidad que se ha encontrado en los fallos de tutela donde se condena a la Dirección Territorial de Salud de Caldas a asumir el pago de unos servicios NO POS, consulta: “PETICIÓN En fallos de tutela debidamente ejecutoriados, se han ordenado a la DTSC el pago del 50% y a la EPS el pago del otro 50%, no obstante ser el servicio NO POS. En ocasión y aplicación de la Resolución 1479 de 2015, debe la Dirección Territorial de Salud de Caldas pagar el 50% con ocasión al fallo judicial o debe ser el 100% por ser un servicio de su competencia.” Del relato contenido como antecedente a sus preguntas, se observa por parte de esta Dirección, que existe una confusión con respecto al pago del 50 % o del 100% con relación a las condenas que se originan en fallos de tutela, en casos de coberturas de salud NO POS. Por lo anterior, esta Dirección deja previamente establecido que hasta el 19 de enero de 2011, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1438 de 20111, estuvo vigente el literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 20072, que fue derogado expresamente por el artículo 145 de aquella. El literal derogado establecía:

“Artículo 14. Organización del Aseguramiento. (…) A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación: 1“ Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” 2 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 2 de 6 (…) j) Derogado por el art. 145, Ley 1438 de 2011. En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud; Texto

subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional C-463 de 2008, en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes. (…)” En consecuencia, en el evento contemplado en el literal derogado hasta el 18 de enero de 2011, la EPS podía recobrar solamente el 50% si no tramitaba oportunamente la solicitud de medicamentos NO POS. A partir de la vigencia de la Ley 1438 de 2011, al desaparecer el literal antes transcrito, la EPS puede recobrar el 100%. Por otra parte, en su consulta se hace referencia a la Resolución 1476 de 20153, la cual no se refiere a porcentajes de pago de recobros, por las razones explicadas en la parte precedente, es decir, actualmente, el porcentaje a pagar en el caso en estudio es el 100%. Ahora bien, con relación a su consulta acerca del alcance de los fallos de tutela debidamente ejecutoriados, debe manifestarse que los mismos son de obligatorio cumplimiento, por tanto, lo que se ordene en su Resuelve es imperativo para las partes, en efecto el artículo 27 del Decreto 2591 de 19914 , prevé: “Artículo 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del

responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario 3 “Por la cual se establece el procedimiento de cobro y pago se servicios y tecnología sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado” 4 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 3 de 6 contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Artículo 29. Contenido del fallo. Dentro de los diez días siguientes a la presentación de la solicitud el juez dictará fallo, el cual deberá contener: (…) 4. La orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela.

5. El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que en ningún caso podrá exceder de 48 horas.. (…)” De los artículos anteriormente transcritos, no cabe duda del obligatorio cumplimiento de la sentencia de tutela, aunque ello es así, sin perjuicio, que las partes utilicen los mecanismos judiciales pertinentes cuando crean que la providencia no se ajusta al marco normativo vigente.

Por lo anterior, esta autoridad administrativa ni ninguna otra, so pretexto de entender que la normativa vigente establece cosa contraria a lo ordenado por el Juez de la causa, puede dejar de cumplir con lo que en ella se establece. Ello, ha sido desarrollado en reiterada y numerosa jurisprudencia, así tenemos que la Sentencia No. T-554/92 de la Honorable Corte Constitucional, establece: “La misión de los jueces de administrar justicia mediante sentencias con carácter obligatorio exige de los entes ejecutivos una conducta de estricta diligencia en el cumplimiento de las mismas, con el fin de mantener vigente el Estado de Derecho, actuar en concordancia con sus fines esenciales e inculcar en la población una conciencia institucional de respeto y sujeción al ordenamiento jurídico. El obligado cumplimiento de lo resuelto por los jueces y tribunales es una garantía institucional del Estado de Derecho y, al mismo tiempo, un derecho fundamental de carácter subjetivo. (…) Los derechos procesales fundamentales no restringen su efectividad a la existencia de un proceso. Ellos incluyen tanto el derecho a acceder a la justicia como el derecho a la ejecución de las sentencias en firme. Lo contrario llevaría a restarle toda fuerza coercitiva a las normas jurídicas, convirtiendo las decisiones

judiciales y la eficacia de los derechos en ellas reconocidos, en formas hueras, carentes de contenido.” Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 4 de 6 Asimismo, en la Sentencia T-262/97, la misma Corporación consideró: “"Todos los funcionarios estatales, desde el más encumbrado hasta el más humilde, y todas las personas, públicas y privadas, tienen el deber de acatar los fallos judiciales, sin entrar a evaluar si ellos son convenientes u oportunos. Basta saber que han sido proferidos por el juez competente para que a ellos se deba respeto y para que quienes se encuentran vinculados por sus resoluciones contraigan la obligación perentoria e inexcusable de cumplirlos, máxime si están relacionados con el imperio de las garantías constitucionales. De allí se desprende necesariamente que si la causa actual de la vulneración de un derecho está representada por la resistencia de un funcionario público o de un particular a ejecutar lo dispuesto por un juez de la República, nos encontramos ante una omisión de las que contempla el artículo 86 de la Carta, como objeto de acción encaminada a la defensa efectiva del derecho constitucional conculcado. Al fin y al cabo, se trata de acudir a una instancia dotada del suficiente poder como para lograr que de manera cierta e indudable tengan vigencia en el caso concreto las prescripciones abstractas de la Constitución.

El acceso a la administración de justicia, garantizado en el artículo 229 Superior, no implica solamente la posibilidad de acudir ante el juez para demandar que deduzca de la normatividad vigente aquello que haga justicia en un evento determinado, sino que se concreta en la real y oportuna decisión judicial y, claro está, en la debida ejecución de ella. Esto, a la vez, representa una culminación del debido proceso, que no admite dilaciones injustificadas en el trámite de los asuntos puestos en conocimiento de los jueces ni, por supuesto, en el cabal y pleno desarrollo de lo que se decida en el curso de los juicios. Por tanto, cuando el obligado a acatar un fallo lo desconoce, no sólo viola los derechos que con la providencia han sido protegidos, sino que se interpone en el libre acceso a la administración de justicia, en cuanto la hace imposible, frustrando así uno de los cometidos básicos del orden jurídico, y truncando las posibilidades de llevar a feliz término el proceso tramitado. (…) Los sujetos a los cuales se dirigen las órdenes de un juez, sometidos como están al imperio de la Constitución y de las leyes y dada su obligación de respetar y obedecer a las autoridades (art. 4 C.P.), deben atenderlas de inmediato. Si piensan que el juez no podía impartirlas, según normas jurídicas en vigor, tal consideración no tiene por qué obstruir su acatamiento, sino que está llamada a ser debatida judicialmente, en su caso, y sobre la base de la legitimidad del recurrente con miras a su revocación. Es cierto que puede vincular eventualmente la responsabilidad del funcionario judicial y aun provocar la acción de tutela en su contra, si se le comprueba flagrante violación del ordenamiento

jurídico o la existencia de una vía de hecho, pero ninguna de tales posibilidades justifica la actitud renuente del obligado.” No sobra recordar a la entidad consultante, la Circular Externa 047 de 2007 (Circular Única) de la Superintendencia Nacional de Salud que indica: Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 5 de 6 “"CAPITULO VIII CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS Los actores del sistema desde el ámbito de sus responsabilidades en su condición de aseguradoras, prestadores o administradores deben dar cabal cumplimiento a las sentencias que profieran las autoridades judiciales y en consecuencia adoptar, en forma inmediata, las gestiones administrativas para que se garantice la prestación de los servicios médico-asistenciales, medicamentos, procedimientos e intervenciones que hayan sido ordenados por los Jueces de la República y las demás referidas al reconocimiento y pago de los mismos. En este sentido, se debe advertir a las entidades destinatarias de la presente circular que las sentencias judiciales, de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, son título suficiente para que las autoridades públicas y las instituciones privadas que ejercen funciones públicas adopten las decisiones y adelanten las actuaciones administrativas que permitan el inmediato cumplimiento de las órdenes

impartidas en cada una de las providencias, máximo si las mismas establecen la protección al derecho fundamental a la salud y como resultado de las mismas se ordenen los gastos, se autoricen los servicios requeridos; pero que aún sin la necesidad de las mismas los Comités Técnico-Científicos pueden autorizar la prestación de los servicios, intervenciones, procedimientos, actividades y medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en procura de salvaguardar el derecho a la salud de los afiliados. En consecuencia, y de conformidad con lo señalado en la Sentencia T-760 de 2008 de la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional del 31 de julio de 2008, las entidades vigiladas destinatarias de la presente Circular deben cumplir con las instrucciones que en cada caso señalan con el propósito de proteger el derecho a la salud y concretamente garantizar el acceso efectivo a los medicamentos, insumos, procedimientos, intervenciones y demás servicios que se requieran para la preservación, mantenimiento y recuperación de la salud que permitan el disfrute de una vida en condiciones dignas.” El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Cordialmente,

KIMBERLY ZAMBRANO GRANADOS

Subdirectora de Asuntos Normativos Dirección Jurídica

Elaboró: Julie Carolina A

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Revisó E Morales Aprobó: Kimberly Z C:\Users\emoralesg\Documents\julie-armenta\ALCANCE FALLOS DE TUTELA DEBIDAMENTE EJECUTORIADOS.docx

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