MINSALUD - Concepto Jurídico 201711601785091 de 2017

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Radicado No.: 201711601785091

Fecha: 12-09-2017

Página 1 de 7 Bogotá D.C., URGENTE ASUNTO: Respuesta radicado 201742301766232 – elección del representante de los usuarios ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado - ESE Respetado doctor: Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual plantea una serie de interrogantes relacionados con la convocatoria y elección del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios y en general con la conformación de la junta directiva de la ESE del nivel 1 de atención, Hospital San José de Viterbo – Caldas. Al respecto, se señala lo siguiente: En primer lugar, debe indicarse que en el marco de lo previsto en el Decreto Ley 4107 de 20111, modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 20122, este Ministerio tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social, por consiguiente, los conceptos que emite esta entidad son de carácter general y abstracto, con observancia de las normas legales del sistema, por tal razón, vía concepto no podemos resolver situaciones particulares. Precisado lo anterior y respecto de la primera pretensión, argumenta usted en su escrito que en atención de lo previsto en el artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 20163, la Secretaría de Salud y Protección Social del Municipio de Viterbo – Caldas, realizó la convocatoria para la elección del representante de las alianzas o asociaciones de los usuarios ante la junta directiva

de la ESE Hospital San José, haciendo la convocatoria pública a través de la difusión por medio radial y pagina WEB, sin embargo, la ESE hospital San José, igualmente realizó el mismo proceso, del cual no tuvo conocimiento la Secretaría de Salud y Protección Social, sino hasta cuando se publicó en video por parte de la entidad y donde fue elegido un representante. 1 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. 2 por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones. 3 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 2 de 7 En este contexto y conforme el resumen de lo ocurrido en la convocatoria y elección del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios, se solicita indicar que acciones deben adelantarse para no vulnerar ninguna norma al respecto y finalizar el proceso de escogencia del mencionado representante, ante lo cual esta Dirección le resulta pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 121 de la Constitución Política de 1991, el cual fija límites a las

competencias de los funcionarios públicos, así: “ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.” Al respecto, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C-816 de fecha 01 de septiembre de 2011, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo, consideró: “5.2.3. El poder vinculante de la Legislación, como fuente primaria del derecho, es indiscutible. De este modo, la actuación de las autoridades -para el caso administrativas y judiciales-, se ha de regir por lo dispuesto en las reglas constitucionales, legales o reglamentarias que conforman el sistema jurídico (CP 121 y 123), a cuya cabeza la Constitución ostenta supremacía normativa, goza de eficacia directa y es principio de interpretación de todo el ordenamiento. La Constitución dispone que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley” (CP, 121). 5.2.4. Específicamente, las autoridades administrativas -como todo servidor públicotoman posesión del cargo jurando “cumplir y defender la Constitución” y ejercen sus funciones “en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento” (CP 122 y 123.2). Así, la idea del Estado de Derecho se concreta para la administración en el principio de legalidad, según el cual la actividad administrativa se halla sometida a las normas superiores del ordenamiento jurídico, no pudiendo hacer u omitir sino aquello que le está permitido por la Constitución, la Ley y los Reglamentos pertinentes. La efectividad de tal

principio, como deber ser, busca asegurarse a través del control de legalidad, en prevención de actuaciones ilegales o arbitrarias del Poder Ejecutivo o de las autoridades que realizan la función administrativa.” (Subrayado fuera de texto) Ahora bien, repasado el mandato Constitucional donde se traza una línea al accionar de las autoridades del Estado y en el que se predica que ninguna de estas podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, sumado a las consideraciones de la Honorable Corte Constitucional, donde basada en lo establecido en el artículo 122 de la Carta Política, resalta que todo servidor público no entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben; debemos Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 3 de 7 remitirnos al artículo 70 de la Ley 1438 de 20114, el cual reglamenta la conformación de la junta directiva de las Empresas Sociales del Estado - ESE del primer nivel de atención: “Artículo 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera: (…) 70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de

usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud. (…) Parágrafo 1°. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6ª categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años. (…)” (Subrayado fuera de texto) Así las cosas, en atención a la obligación que les asiste a todos los servidores públicos y autoridades públicas de cumplir con la constitución y la ley, sin exceder sus competencias, es claro que la facultad para convocar a la elección del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado del nivel I, se encuentra en cabeza de la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud, por consiguiente, la única manera para que no se vulnere ninguna norma y que no se afecte el derecho fundamental al debido proceso, es ceñirse a lo previsto por las leyes, decretos, resoluciones y demás normativa que abarque la materia. De otra parte, frente a la segunda pretensión, donde se pide indicar si la conducta de la gerente de la Empresa Social del Estado, al convocar la elección del varias veces citado representante faltó a lo dispuesto por la normativa; se reitera que este Ministerio en el marco de sus competencias, tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección 4 "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".

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Página 4 de 7 social, mas no la calificación del actuar de los servidores públicos, para lo cual existen diferentes autoridades como son las penales, disciplinarias, fiscales, etc. Siguiendo el orden de las pretensiones, en relación con la pregunta que busca establecer si un usuario que se desempeña como dignatario de la comisión de salud y educación de la junta de acción comunal, podría postularse para ser representante de las Alianzas o asociaciones de usuarios ante la una directiva de una Empresa Social del Estado del Nivel I de atención, se debe recurrir a los requisitos exigidos por la norma para ser miembro de la junta directiva de una Empresa Social del Estado de nivel I de atención, esto es el artículo 2.5.3.8.7.7 del Decreto 780 de 20165, el cual compiló las disposiciones contenidas en el Decreto 2993 de 20116, así: “Artículo 2.5.3.8.7.7. Requisitos para ser miembro de la junta directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención. Para ser miembro de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención se deberán acreditar los requisitos establecidos en el artículo

2.5.3.8.4.2.4 del presente decreto. (…)” Tal y como se observa, el artículo trascrito realiza una remisión normativa, por tanto debemos ubicarnos en el marco de lo dispuesto en el artículo 2.5.3.8.4.2.4, que respecto a los requisitos a saber señala: “Artículo 2.5.3.8.4.2.4. Requisitos para los miembros de las Juntas Directivas. Para poder ser miembro de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud se deben reunir los siguientes requisitos: (…)

2. Los representantes de la comunidad deben: ‑Estar vinculados y cumplir funciones específicas de salud en un Comité de Usuarios de Servicios de Salud; acreditar una experiencia de trabajo no inferior un año en un Comité de Usuarios. 5 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 6 Por el cual se establecen disposiciones relacionadas con la conformación y funcionamiento de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial (municipal, departamental o distrital) de primer nivel de atención y se dictan otras disposiciones.

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Página 5 de 7 -No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas

en la ley. (…)” Respecto al requisito de no hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley, se debe tener en cuenta que el parágrafo 1 del artículo 70 de la Ley 1438, contempla que los representantes de los usuarios pueden ser reelegidos siempre y cuando no sea para periodos consecutivos, haciendo la precisión además, que no puede formar parte de la junta directiva en más de dos ocasiones, esto sumado a lo previsto en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, así: “Artículo 71. Inhabilidades e incompatibilidades. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo.” De esta manera, si quien aspira a ser representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la junta directiva de una Empresa Social del estado del Nivel I de atención, cumple con los requisitos arriba señalados y no se encuentra inmerso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contenidas en la ley, puede postularse para ejercer tal representación. En lo que concierne a la cuarta y quinta pretensión, donde se pregunta si quien ocupa el cargo

de secretario de una asociación de usuarios, cumple con el requisito de estar vinculado y cumplir funciones específicas en un comité de salud y por ende se encuentra habilitado para postularse y en el evento de ser elegido, cumplir simultáneamente las funciones de secretario de la asociación y de representante de los usuarios ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado del nivel I de atención, esta Dirección considera que al desempeñarse como secretario estaría dentro del presupuesto exigido por la norma, ahora, el ejercer como secretario y representante de forma paralela es una situación que debe absolverse conforme los estatutos de la asociación. Finalmente y ante la última pretensión, en la cual se consulta si recae alguna inhabilidad e incompatibilidad sobre quien luego de postulase para ejercer la representación de los usuarios Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Página 6 de 7 ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado del nivel I de atención, resulta electo y este es padre de una contratista que presta sus servicios en la institución, en preciso, traer a colación lo que frente al tema de inhabilidades o incompatibilidades considera el Honorable Consejo de Estado mediante concepto de octubre 30 de 1996, radicación No 925, de la Sala de Consulta y Servicio Civil, asi: “Las causales de inhabilidad o incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente

consagradas en la Constitución y la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva: Este principio tiene fundamento en el artículo 6 de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido” Realizada la anterior precisión, esta Dirección, luego de consultar lo previsto frente al tema de inhabilidades e incompatibilidades en el Decreto Ley 128 de 19767 y las Leyes 1474 de 20118, 80 de 19939 y 1150 de 200710, etc., no encontró restricción alguna que se ajuste exactamente al caso expuesto en su escrito. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201511. Cordialmente, EDILFONSO MORALES GONZALEZ Coordinador Grupo de Consultas 7 por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas. 8 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública 9 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública 10 Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos.

11Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Carrera 13 No.32-76 - Código Postal 110311, Bogotá D.C

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Proyecto: O. F Cetina Revisó: E. Morales C:\Users\ocetina\Documents\conceptos\JUNTAS DIRECTIVAS ESE\(RAD.201742301766232) CONVOCATORIA ELECCION REPRESENTANTE

USUARIO - JAIDER JARAMILLO SANCHEZ.docx

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